Công ty Luật Khai Phong

STT

Tiêu chí

Các nội dung cụ thể

1

Tính minh bạch

- Rõ ràng về hình thức:

+ Ngôn ngữ sử dụng có chính xác, dễ hiểu không?

+ Diễn đạt có rõ ràng không? Có thể bị hiểu theo nhiều cách khác nhau không?

- Rõ ràng trong các quy định áp dụng cho doanh nghiệp:

+ Rõ ràng về quyền và nghĩa vụ không?

+ Rõ ràng về các trình tự, thủ tục, chi phí (thời gian, phí, lệ phí) không?

- Có nguy cơ cho nhũng nhiễu, tham nhũng không?

2

Tính thống nhất

- Có tuân thủ với các văn bản pháp luật có giá trị pháp lý cao hơn không?

- Có mâu thuẫn giữa các quy định trong bản thân văn bản đó không? Có mâu thuẫn với các văn bản pháp luật khác không?

- Có tương thích với các cam kết quốc tế mà Việt Nam tham gia không?

3

Tính hợp lý

- Có đơn giản hóa được các điều kiện kinh doanh, thủ tục hành chính, giảm chi phí cho doanh nghiệp không?

-  Có đưa ra những quy định bất hợp lý, cản trở quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp không?

-  Có phù hợp với sự phát triển bền vững (về trách nhiệm của doanh nghiệp, về lợi ích của người tiêu dùng, về nguyên tắc cung-cầu và cạnh tranh bình đẳng…) không?

-  Có phân biệt đối xử không?

4

Tính khả thi

- Có khả năng doanh nghiệp thực hiện được trên thực tế không?

- Có khả năng cơ quan Nhà nước thực hiện trên thực tế được không? (điều kiện về tổ chức, nhân lực, vật lực).

1       

Thủ tục đầu tư (đăng ký đầu tư, thẩm tra đầu tư)

Đăng ký dự án đầu tư: quy định tại điều 45 & 46 Luật đầu tư, các điều 42, 43 và 44 Nghị định 108/2006/NĐ-CP

Thẩm tra dự án đầu tư: Thủ tục này được quy định tại các điều 47 – 49 Luật đầu tư, các điều 37 – 40, 45-49 Nghị định 108/2006/NĐ-CP. 

Tính hợp lý

Theo quy định của Luật đầu tư, thì việc đăng ký, thẩm tra dự án đầu tư là công cụ được sử dụng để nhằm đạt mục tiêu quản lý nhà nước của Luật đầu tư.^[1] Việc phân chia hai thủ tục này dựa vào quy mô và lĩnh vực đầu tư của hoạt động đầu tư. Tuy nhiên, các quy định này không hợp lý vì chúng không cần thiết.

Để đánh giá sự cần thiết của quy định nói chung thì dựa trên 2 điều kiện là phải có mục tiêu rõ ràng và quy định đó là cách thức duy nhất hoặc tốt nhất để đạt mục tiêu đó. Nói cách khác, thủ tục đăng ký/thẩm tra đầu tư chỉ được coi là cần thiết chỉ khi đồng thời đáp ứng các điều kiện sau:

·         Thủ tục này phải nhằm đạt mục tiêu quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư và mục tiêu này phải được xác định một cách rõ ràng và hợp lý.

·         Thủ tục này là cách duy nhất hoặc là cách thức đơn giản nhất, ít tốn kém nhất (trong trường hợp có nhiều cách thức) để đạt các mục tiêu nói trên.

Về mục tiêu quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư: Cho đến nay thì mục tiêu của yêu cầu đăng ký, thẩm dự án đầu tư và cấp GCNĐT chưa được xác định một cách rõ ràng và thống nhất, kể cả trong nội dung của luật và trên thực tế. Tờ trình Luật và nội dung cụ thể của Luật không có điều khoản nào xác định rõ mục tiêu quản lý nhà nước về đầu tư là gì?

Yêu cầu đăng ký, thẩm tra dự án đầu tư  có phải là cách thức duy nhất và/hoặc ít tốn kém nhất để thực hiện quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư không? Thực tế cho thấy:

·         Thủ tục về đăng ký/thẩm tra đầu tư dường như được áp dụng đối với hầu hết hoạt động đầu tư, kể cả dự án đầu tư trong nước và nước ngoài (trừ dự án < 15 tỷ của nhà đầu tư trong nước). Như vậy, kể từ khi Luật đầu tư có hiệu lực, thì đây là một thủ tục mới đối với nhà đầu tư trong nước.

·         Sau khi thực hiện thủ tục đăng ký, thẩm tra đầu tư, để tiếp tục triển khai thực hiện hoạt động hay dự án đầu tư, nhà đầu tư  vẫn phải phải thực hiện hàng loạt các thủ tục có liên quan, từ xin các giấy phép, thực hiện thủ tục về đất, xây dựng,…. Thực tế đã cho thấy có một sự trùng lặp rất lớn giữa thủ tục đầu tư theo luật đầu tư và thủ tục về đất đai, xây dựng công trình và bảo vệ môi trường. Sự trùng lặp và không tương thích giữa các thủ tục này thể hiện trên 7 nội dung, đặc biệt là trùng lặp lớn về hồ sơ  và trùng lặp về tiêu chí giải quyết thủ tục:^[2] Cụ thể, khi so sách tiêu chí để giải quyết các thủ tục đầu tư, đất đai, xây dựng và môi trường thì phát hiện là có hàng loạt  tiêu chí trùng nhau:

Một là, căn cứ cấp GCNĐT (theo trình tự thẩm tra dự án)^[3] và căn cứ giao đất, cho thuê đất^[4] đều có tiêu chí là: (i) Phù hợp quy hoạch sử dụng đất; (ii) Phù hợp quy hoạch xây dựng; và (iii) Nhu cầu sử dụng đất.

Hai là, căn cứ thẩm tra cấp GCNĐT và thiết kế cơ sở của dự án đầu tư xây dựng công trình đều có việc thẩm định sự phù hợp quy hoạch về xây dựng.

Ba là, căn cứ cấp GCNĐT và thiết kế cơ sở dự án đầu tư xây dựng công trình đều quy định phải thẩm tra giải pháp về môi trường. Điều này rõ ràng là trùng lặp và chồng chéo với  thẩm tra báo cáo ĐTMT hoặc Đăng ký cam kết bảo vệ môi trường được thực hiện theo quy định khá cụ thể, chi tiết tại luật bảo vệ môi trường và quy định hướng dẫn thi hành.

·         Thực tế thực hiện thì giá trị pháp lý của GCNĐT là không rõ ràng và không tạo thêm giá trị đáng kể nào cho hoạt động quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư. Câu chuyện hiện nay là không thể kiểm soát được nhà đầu tư chính trực và “đầu tư rởm” (GS Nguyễn Mại).[5] Có thể phải giải thể một dự án 4 tỷ Đô la Mỹ sau chỉ có 6 tháng cấp phép. Vừa rồi một tỉnh đề nghị chấm dứt một dự án trị giá 250 tỷ Đô la Mỹ đã cấp phép hơn 3 tỷ Đô la Mỹ mà không thể thực hiện được.

Từ những phân tích trên có thể nói rằng thủ tục cấp GCNĐT như hiện nay không phải là công cụ duy nhất và hiệu quả để đạt mục tiêu quản lý về hoạt động đầu tư.

Khuyến nghị:

1. Bãi bỏ các quy định liên quan đến thủ tục đăng ký đầu tư, thẩm tra đầu tư trong Luật đầu tư.

2. Sửa đổi các quy định về giao đất, cho thuê đất các dự án đầu tư. Theo đó:

2.1. Các quy định mới phải được xây dựng nhằm mục tiêu:

·         Lựa chọn dự án đầu tư tốt nhất cho một diện tích đất được sử dụng. Nói cách khác, đất đai phải được sử dụng một cách có hiệu quả nhất, có lợi nhất cho phát triển kinh tế, xã hội và dành cho dự án đầu tư tốt nhất.

·         Đảm bảo sự theo dõi, giám sát có hiệu quả của cơ quan nhà nước đối với việc triển khai dự án đầu tư đúng theo cam kết của nhà đầu tư, tránh tình trạng “đầu cơ, chiếm dụng đất”.

2.2. Tăng cường sự phối hợp giữa cơ quan đất đai, xây dựng và đầu tư trong quá trình quyết định giao đất, cho thuê đất.

2       

Hình thức đầu tư và phạm vi điều chỉnh Luật đầu tư

Điều 3, điều 21 đến 26 Luật đầu tư. Từ điều 5 đến 10 nghị định 108/2006/NĐ-CP.

Điều 13, Nghị định 160/2006/ND-CP quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Ngoại hối

Minh bạch

Theo LĐT, thì hình thức đầu tư cơ bản được phân thành đầu tư gián tiếp và trực tiếp. Việc phân loại này là cơ sở để xác định phạm vi điều chỉnh của Luật đầu tư.

Điều 3 có quy định: “Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư”, và “Đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư”. Đầu tư trực tiếp được xác định dưới 7 hình thức; đầu tư gián tiếp được xác định dưới 3 hình thức.

Đánh giá nội dung các quy định này cho thấy rất nhiều điểm thể hiện sự không rõ ràng, minh bạch, đặc biệt là các khái niệm không rõ ràng:

§         Tổ chức kinh tế liên doanh

§         Đầu tư phát triển kinh doanh.

§         Mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư.

§         Sáp nhập, mua lại doanh nghiệp (Ai sáp nhập với ai, ai mua lại ai và bằng cách nào?

§         Đầu tư theo hình thức khác

§         Mua cổ phần, trái phiếu, giấy tờ khác.

Trong nhiều trường hợp không phân biệt được giữa các khái niệm này với nhau, ví dụ “mua cổ phần, góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư” và “mua cổ phần, trái phiếu, giấy tờ khác”,…

Nhiều hình thức đầu tư ở đây không rõ trình tự, thủ tục thực hiện, đặc biệt là hoạt động mua cổ phần, góp vốn nhưng được phân vào loại “đầu tư gián tiếp”. Điều này gây rất nhiều rủi ro cho doanh nghiệp và làm giảm hiệu lực quản lý nhà nước.

Cách phân loại như trên cho thấy sự không rõ tiêu chí và mục đích để phân loại hình thức đầu tư.

Tính hợp lý

Việc phân loại các hình thức đầu tư như trên thể sự không hợp lý và không chính xác và ít có ý nghĩa trên thực tế.

Trong rất nhiều trường hợp các nhà đầu tư đầu tư thông qua phương thức mua cổ phần của một doanh nghiệp, tuy nhiên lượng cổ phần mua được (hoặc tích lũy qua các lần mua) lại lên đến 100% hoặc chi phối hoạt động của doanh nghiệp đó. 

Mặt khác, Điều 50.1 Luật đầu tư lại quy định nhà đầu tư lần đầu đầu tư vào Việt Nam thì phải có dự án đầu tư.  Một số cơ quan nhà nước liên quan viện dẫn đến quy định này và hướng dẫn thêm là nhà đầu tư lần đầu đầu tư vào Việt Nam thì phải có Giấy chứng nhận đầu tư.  Quy định như vậy khiến cho nhà đầu tư nước ngoài nào lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam (kể cả là đầu tư gián tiếp) cũng phải có dự án đầu tư và phải xin giấy chứng nhận đầu tư khiến cho thủ tục đầu tư gián tiếp trở thành thủ tục đầu tư trực tiếp.

Nguyên nhân của các bất cập kể trên, theo chúng tôi xuất phát từ việc chưa có cách hiểu đúng, thống nhất về khái niệm đầu tư. Có sự nhầm lẫn giữa hoạt động đăng ký kinh doanh (thành lập doanh nghiệp) và kinh doanh (dự án đầu tư).

Về khái niệm đầu tư. Về cơ bản, một cá nhân, tổ chức sẽ tiến hành hoạt động đầu tư bằng 2 cách:

§         Góp vốn, mua cổ phần vào một doanh nghiệp đã được thành lập và thông qua doanh nghiệp này để tiến hành các hoạt động đầu tư.

§         Góp vốn, mua cổ phần để thành lập một doanh nghiệp mới và thông qua doanh nghiệp tiến hành các hoạt động đầu tư.

Do đó, hoạt động thành lập doanh nghiệp hoàn toàn tách bạch với hoạt động đầu tư kinh doanh của doanh nghiệp. Xét dưới góp độ chủ thể thực hiện hoạt động đầu tư, thì nhà đầu tư không trực tiếp thực hiện hoạt động đầu tư (dự án đầu tư) mà doanh nghiệp sẽ là người trực tiếp thực hiện hoạt động đầu tư; nhà đầu tư chỉ góp vốn, mua cổ phần vào doanh nghiệp đó. Một doanh nghiệp có thể thực hiện 1 hoặc nhiều dự án đầu tư. Dưới góc độ này thì gần như không có sự phân biệt giữa đầu tư “trực tiếp” và “gián tiếp”.

Kiến nghị:

1. Bỏ các sự  phân biệt giữa hình thức đầu tư trực tiếp, gián tiếp như quy định tại Luật đầu tư hiện nay. Hoạt động đầu tư cần xác định là hoạt động góp vốn, mua cổ phần vào doanh nghiệp, cụ thể bao gồm các trường hợp sau:

§         Mua cổ phần/phần vốn góp thông qua việc chuyển nhượng của cổ đông/thành viên công ty đã được thành lập

§         Mua cổ phần/phần vốn góp do doanh nghiệp đã được thành lập phát hành thêm

§         Mua cổ phần/phần vốn góp doanh nghiệp mới thành lập phát hành

2. Thống nhất và hoàn thiện các quy định của Luật đầu tư về góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư vào doanh nghiệp Việt Nam đối với nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân nước ngoài; thay thế quy định về góp vốn mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài theo quyết định 88 của TTg. Đồng thời các quy định này phải tương thích với các quy định về góp vốn, mua cổ phần nói chung đã được quy định về cơ bản tại Luật doanh nghiệp và quy định về mua cổ phần trên thị trường chứng khoán (Quyết định 55/2009/QĐ-TTg).

3       

Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài

Điều 1(5), Điều 3, Điều 29 Luật Đầu tư 2005

Tính minh bạch

Mặc dù đây là một nội dung quan trọng của Luật đầu tư nhưng lại không được xác định một cách rõ ràng. Trong luật đầu tư có sử dụng rất nhiều khái niệm khác nhau có liên quan đến việc xác định nhà đầu tư, bao gồm: nhà đầu tư, nhà đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế 100% vốn trong nước hoặc nước ngoài, tổ chức kinh tế liên doanh, nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam, doanh nghiệp Việt Nam. Tuy nhiên, các khái niệm này chưa được xác định rõ ràng. Ví dụ, “Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài” thì khác gì “tổ chức kinh tế liên doanh”; tại sao lại phân biệt “tổ chức kinh tế 100% vốn nước ngoài”; “tổ chức kinh tế 100% vốn trong nước”; “doanh nghiệp Việt Nam” là doanh nghiệp nào? “doanh nghiệp nước ngoài là doanh nghiệp nào”?...

Điểm mấu chốt và còn nhiều tranh cãi liên quan đến nhà đầu tư nước ngoài là chưa xác định được một cách thống nhất “doanh nghiệp được thành lập ở Việt Nam có sử hữu của tổ chức, cá nhân nước ngoài” thì có coi là nhà đầu tư nước ngoài không? Nếu có thì với điều kiện gì?

Nếu không coi doanh nghiệp được thành lập ở Việt nam có sử hữu của tổ chức, cá nhân nước ngoài là nhà đầu tư nước ngoài như kinh nghiệm một số nước thì có thể có nguy cơ bị “lách luật” để kinh doanh trong ngành, nghề hạn chế đầu tư nước ngoài.

Nếu coi họ là nhà đầu tư nước ngoài thì sẽ phát sinh rất nhiều khó khăn mà không giải quyết được, cụ thể:

§         Tỷ lệ sở hữu bao nhiêu là hợp lý (49-51 hay 75-25,....?)

§         Trong quá trình hoạt động kinh doanh, thì có thể dẫn đến tỷ lệ sở hữu thay đổi và do đó thay đổi về thương quyền kinh doanh; trong trường hợp này thì xử lý như thế nào?

§         Không thể xác định được địa vị pháp lý của các doanh nghiệp thế hệ F2, F3,...

Tóm lại, chúng tôi cho rằng một mình Luật đầu tư sẽ không thể giải quyết được một cách triệt để vấn đề xác định doanh nghiệp được thành lập ở Việt Nam có sở hữu của tổ chức, cá nhân nước ngoài có phải là nhà đầu tư nước ngoài không. Các quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện sẽ phải cụ thể hóa quy định này trong các trường hợp cụ thể.

Kiến nghị:

1. Coi doanh nghiệp được thành lập ở Việt Nam có sở hữu của tổ chức, cá nhân nước ngoài là doanh nghiệp Việt nam theo Luật đầu tư. Các quy định của pháp luật chuyên ngành phải cụ thể hóa quy định này trong quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện của mình theo hướng giới hạn về sở hữu.

4       

Yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt nam phải có dự án đầu tư

Điều 50 Luật đầu tư

Hợp lý

Điều 50 Luật đầu tư yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

Thực tế thực hiện quy định này cho thấy yêu cầu này không có ý nghĩa. Tuy nhiên, yêu cầu như vậy có thể dẫn đễn việc không khuyên khích nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp mới nhưng khuyến khích việc mua lại cổ phần, phần vốn góp của các doanh nghiệp đã thành lập.

Kiến nghị

Bãi yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư.

5       

Quy định về tạm ngừng, dãn tiến độ thực hiện dự án đầu tư chưa hợp lý

Điều 64 Luật đầu tư quy định trường hợp tạm ngừng thực hiện dự án.

Điều 67 Nghị định 108/2006/NĐ-CP quy định cả việc tạm ngừng và giãn tiến độ thực hiện dự án

Theo điều 67 Luật đầu tư, thì xác nhận việc tạm ngừng thực hiện dự án là cơ sở cho việc xem xét miễn, giảm tiền thuê đất trong thời hạn tạm ngừng dự án.

Về phạm vi áp dụng. Thủ tục này áp dụng trong trường hợp chủ đầu tư muốn (i) tạm ngừng thực hiện dự án, và (ii) kéo dài thêm tiến độ thực hiện dự án.

Về hồ sơ thực hiện thủ tục. Nghị định chỉ quy định nhà đầu tư phải thông báo bằng văn bản trong đó nêu rõ lý do và thời hạn tạm ngừng hoặc giãn tiến độ thực hiện dự án. Thông báo này do nhà đầu tư tự lập và không có mẫu. Ngoài ra, Nghị định không quy định nhà đầu tư phải nộp thêm giấy tờ nào khác. Cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư là cơ quan có thẩm quyền giải quyết

Về tiêu chí giải quyết: Luật và nghị định đều không quy định tiêu chí để cơ quan có thẩm quyền chấp thuận hoặc từ chối việc tạm ngừng hoặc giãn tiến độ thực hiện dự án đầu tư.

Về trình tự thực hiện thủ tục: Luật và nghị định chỉ quy cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư sẽ chấp thuận hoặc từ chối cho phép tạm ngừng hoặc giãn tiến độ thực hiện dự án trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được thông báo. Luật và nghị định không quy định rõ trình tự và thủ tục chấp thuận hoặc từ chối.

Trường hợp tạm ngừng thực hiện dự án, trước khi triển khai lại thì phải thông báo với cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư.

Về hiệu lực của thủ tục: Không có quy định nào khống chế về thời hạn được tạm ngừng hay giãn tiến độ thực hiện dự án. Điều này, tùy thuộc vào từng trường hợp cụ thể theo đề nghị của nhà đầu tư và sự chấp thuận của cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư. Không rõ kết quả cụ thể của thủ tục là gì? Chủ đầu tư sẽ được cấp lại GCNĐT hay cấp GCNĐT điều chỉnh.

Tính minh bạch

Những quy định trên chưa đáp ứng được tính minh bạch bởi:

(1) Chúng còn thiếu rất nhiều nội dung quan trọng, cụ thể, còn thiếu những nội dung sau:

·         Hồ sơ

·         Tiêu chí giải quyết

·         Trình tự thủ tục thực hiện

·         Kết quả của thủ tục: quyết định chấp thuận hay cấp GCNĐT điều chỉnh

(2) Thông báo về việc ngừng, hoặc giãn tiến độ thực hiện dự án không có yêu cầu về nội dung, hình thức và không có mẫu

(3) Không rõ hình thức và hiệu lực của việc “cho phép” tạm ngừng hoặc giãn tiến độ thực hiện dự án. Chưa phân biệt được việc tạm ngừng hoặc giãn tiến độ thực hiện dự án do nguyên nhân khách quan và nguyên nhân chủ quan; do đó, chưa xác định được cách thức giải quyết tương ứng.

Tính thống nhất

Theo quy định của luật thì có quy định tại các điều khoản riêng về “giãn tiến độ thực hiện dự án”và “thay đổi nội dung dự án đầu tư liên quan đến thời hạn thực hiện dự án”. Xét về câu chữ thì 2 trường hợp này là trùng nhau. Do đó, việc quy định một cách riêng rẽ 2 thủ tục khác nhau dễ gây lên sự nhầm lẫn, không rõ ràng về phạm vi điều chỉnh của 2 thủ tục nói trên.

Những quy định không rõ ràng, minh bạch, hợp lý nói trên vừa gây khó khăn cho doanh nghiệp; đồng thời làm giảm hiệu lực quản lý nhà nước; tạo điều kiện cho việc tạm ngừng, hoặc giãn tiến độ dự án một cách tùy tiện.

Khuyến nghị:

1) Nên coi thủ tục này là phải được sự chấp thuận, trước khi thực hiện và cần có sự phối hợp giữa cơ quan Kế hoạch & Đầu tư và cơ quan quản lý đất đai.

2) Hồ sơ đề nghị cần phải có Giải trình những lý do thay đổi về mục tiêu, tạm ngừng, thay đổi tiến độ thực hiện dự án, kéo dài thời hạn dự án.

3) Xác định rõ điều kiện & thủ tục giải quyết; có thể phân theo trường hợp vì lý do khác quan (thiên tai, động đất, ….) và lý do chủ quan.

6       

Quy định về chấm dứt dự án đầu tư

Điều 64(2), 65 và 68(2) Luật Đầu tư

Tính minh bạch

Các quy định này cho thấy, xét về tính đầy đủ của thủ tục, các quy định của luật và nghị định thiếu các quy định về:

§         Về điều kiện chấm dứt dự án đầu tư.

§         Về hồ sơ thực hiện thủ tục.

§         Trình tự thủ tục chấm dứt dự án đầu tư

§         Hậu quả pháp lý của việc chấm dứt dự án đầu tư

Hợp lý

Luật quy định các trường hợp chấm dứt dự án đầu tư theo 2 nhóm vấn đề là (i) hết thời hạn, và (ii) theo quyết định của nhà đầu tư hoặc cơ quan có thẩm quyền khác. Trong khi đó, các thủ tục về chấm dứt dự án đầu tư được quy định theo các trường hợp gắn với giải thể hoặc không giải thể doanh nghiệp. Gắn việc chấm dứt dự án đầu tư và giải thể hoặc không giải thể doanh nghiệp cũng là không hợp lý bởi đây là hai việc độc lập và không nhất  thiết phải có mối quan hệ hữu cơ với nhau (xem chi tiết phân tích những hạn chế của thủ tục chuyển nhượng dự án).

Ngoài ra, các quy định về chấm dứt dự án quá sơ sài nên thể hiện sự không rõ ràng, cụ thể và sẽ khó thực hiện trên thực tế.

Việc quy định chấm dứt dự án đầu tư do vi phạm nghiêm trọng pháp luật thể hiện sự thiếu rõ ràng, cụ thể, và sẽ tạo ra một rủi ro rất lớn cho doanh nghiệp.

Khuyến nghị:

(1) Không nên chỉ gắn việc chấm dứt dự án đầu tư với việc chấm dứt hay tồn tại của doanh nghiệp, để từ đó xác định các trình tự, thủ tục tương ứng.

(2) Cần phân biệt việc chấm dứt dự án đầu tư trong các trường hợp sau để xác định các trình tự, thủ tục tương ứng:

§         Việc chấm dứt dự án đầu tư trong trường hợp giải thể doanh nghiệp hoặc phá sản doanh nghiệp.

§         Việc chấm dứt dự án đầu tư khi hết thời hạn đầu tư hoặc theo quyết định của chủ đầu tư

§         Việc chấm dứt dự án đầu tư theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền

(3) Về thủ tục chấm dứt dự án đầu tư trong trường hợp giải thể doanh nghiệp hoặc phá sản. Trình tự thủ tục sẽ thực hiện theo quy định tương ứng về giải thể, phá sản doanh nghiệp.

(4) Về thủ tục chấm dứt dự án đầu tư theo quyết định cơ quan có thẩm quyền, cần quy định rõ các nội dung sau:

§         Xác định rõ cơ quan nào có thẩm quyền quyết định chấm dứt dự án đầu tư

§         Xác định rõ trường hợp nào thì cơ quan này mới có quyền chấm dứt dự án đầu tư của doanh nghiệp

§         - Xác định rõ trình tự thủ tục thực hiện chấm dứt dự án đầu tư trong từng trường hợp.

7       

Điều chỉnh, thay đổi dự án đầu tư chưa đầy đủ

Điều 17 Luật đầu tư

Điều 17 Luật đầu tư quy định quyền chuyển nhượng dự án đầu tư, điều chỉnh vốn hoặc điều chỉnh dự án đầu tư.

§         Về đối tượng áp dụng: Các thủ tục này áp dụng cho các nhà đầu tư đã được cấp GCNĐT nay muốn thay đổi một số nội dung trong dự án đầu tư vì những lý do khác nhau.

§         Về phạm vi áp dụng: Thủ tục để điều chỉnh hay thay đổi dự án đầu tư sẽ áp dụng cho những thay đổi liên quan đến: (i) mục tiêu, (ii) quy mô, (iii) địa điểm, (iv) hình thức, (v) vốn và (vi) thời hạn thực hiện dự án đầu tư. Tuy nhiên, thủ tục này sẽ không áp dụng đối với dự án đầu tư trong nước nếu sau khi thay đổi thì dự án đầu tư đó thuộc diện: (i) có quy mô dưới 15 tỷ đồng Việt Nam và không thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện, hoặc (ii) có quy mô đầu tư dưới 300 tỷ đồng Việt nam và không thay đổi địa điểm, mục tiêu đầu tư.

§         Về hồ sơ thực hiện thủ tục. Tùy vào thủ tục thực hiện thì hồ sơ mà nhà đầu tư phải chuẩn bị là khác nhau.

§         Về trình tự, thủ tục thực hiện, thì tùy vào mức độ và nội dung thay đổi, mà áp dụng trình tự đăng ký điều chỉnh dự án đầu tư hoặc là thẩm tra điều chỉnh dự án đầu tư.

Tính minh bạch

Các quy định trên thể hiện sự chưa đầy đủ, thiếu rõ ràng.

§         Nội dung thiếu quan trọng của thủ tục trong đăng ký thay đổi dự án đầu tư là tiêu chí cho giải quyết việc thay đổi. Thiếu quy định về tiêu chí giải quyết sẽ tạo ra một sự tùy tiện rất lớn cho cơ quan nhà nước và tạo ra rủi ro rất lớn cho doanh nghiệp trong quá trình kinh doanh, đặc biệt là trong trường hợp phải thay đổi do yếu tố khách quan, bất khả kháng. Đồng thời, thiếu tiêu chí giải quyết việc thay đổi có thể làm giảm hiệu lực của luật hoặc làm cho luật không đạt được mục tiêu đề ra.

§         Phạm vi áp dụng chưa thực sự rõ ràng, cụ thể, và dễ lấn sang phạm vi điều chỉnh của thủ tục khác, ví dụ như việc giãn tiến độ thực hiện dự án đầu tư. Nguyên nhân chính là do có nhiều khái niệm chưa được xác định rõ và hiểu thống nhất. Ví dụ, việc thay đổi “vốn” không được xác định cụ thể. Có nhiều trường hợp có thể hiểu là thay đổi về vốn, như việc tăng, giảm vốn; tăng giảm vốn do chủ quan hoặc do điều kiện khách quan - trượt giá sau khi hoàn thành xây dựng dự án; không rõ việc thay đổi “hình thức đầu tư” xảy ra trong trường hợp nào. Không rõ trường hợp nào thì coi là thay đổi thời hạn thực hiện dự án. Luật cũng đã có quy định riêng về ngừng, dãn tiến độ thực hiện dự án.

§         Chưa quy định thủ tục cho việc thay đổi địa điểm thực hiện dự án

Hợp lý

Điều quan trọng là các quy định của Luật chưa xác định được thay đổi nào là quan trọng và cần phải được sự cho phép trước khi thay đổi; và thay đổi nào là công việc của doanh nghiệp hoặc do thị trường quyết định mà doanh nghiệp chỉ cần thông báo sau khi thay đổi.

Sự không rõ ràng trong các quy định đã làm cho việc rất khó thực hiện trên thực tế hoặc thực hiện không thống nhất và việc thay đổi dự án đầu tư sẽ làm giảm hiệu lực quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư.

Kiến nghị:

(1) Xác định rõ ràng, cụ thể lại các trường hợp phải đăng ký thay đổi dự án đầu tư theo hướng:

§         Xác định những nội dung thay đổi nào là quan trọng và phải đăng ký trước khi thay đổi; còn thay đổi khác thì chỉ cần thông báo sau khi đã thay đổi (do nguyên nhân khách quan hoặc phạm vi điều chỉnh của luật khác).

§         Đồng thời xác định rõ, cụ thể trình tự thủ tục thực hiện, thời điểm thực hiện và điều kiện thực hiện tương ứng.

(2) Thay đổi những nội dung trong dự án đầu tư sau phải xin phép trước khi thay đổi:

§         Tiến độ triển khai dự án; thời hạn thực hiện dự án.

§         Mục tiêu dự án.

§         Quy mô về vốn, công suất,…

(3) Các thay đổi khác, như thay đổi chủ đầu tư do chia tách, hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp thì chỉ cần làn thủ tục thông báo.

(4) Trường hợp thay đổi chủ đầu tư do chuyển nhượng dự án thì áp dụng quy định tự về chuyển nhượng dự án

8       

Chuyển nhượng dự án

Điều 17 Luật đầu tư

Điều 66 Nghị định 108/2006/NĐ-CP

Tính minh bạch

Phân tích những quy định liên quan về chuyển nhượng dự án, có thể thấy một số hạn chế sau:

§         Không quy định về tiêu chí giải quyết thủ tục. Mặc dù luật có quy định tiêu chí chuyển nhượng dự án trong trường hợp không gắn với chấm dứt hoạt động của tổ chức kinh tế, nhưng quy định đó không rõ ràng, không cụ thể.

§         Về hiệu lực của việc chuyển nhượng là không rõ sẽ cấp GCNĐT mới hay là GCNĐT điều chỉnh.

§         Không rõ khái niệm “chuyển nhượng dự án”. Cụ thể:

(*) Ai chuyển nhượng cho ai? Để hiểu rõ vấn đề này cần phân biệt 2 trường hợp: (i) chủ đầu tư dự án chuyển nhượng cho bên thứ 3 và (ii) các chủ đầu tư dự án chuyển nhượng cho nhau (dự án thực hiện theo hình thức BCC).

(*) Các trường hợp chuyển nhượng dự án: mua, bán, tặng, cho, thừa kế, góp vốn,^[6]...

(*) Chuyển nhượng như thế nào: chuyển nhượng toàn phần hay chuyển nhượng một phần. Dự án đầu tư thực chất là một tập hợp các tài sản, bao gồm cả các quyền kinh doanh. Luật đầu tư tại điều 17 cho phép chủ đầu tư có quyền chuyển nhượng dự án, tức là họ có thể chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án.

Hợp lý

Các quy định của Luật đồng nhất thủ tục chuyển nhượng dự án với chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp là không chính xác. Các quy định của Luật thể hiện sự nhầm lẫn hoặc sự hiểu không rõ ràng giữa chuyển nhượng dự án và chuyển nhượng vốn trong doanh nghiệp, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp. Chính sự không phân biệt được này đã dẫn đến quy định về chuyển nhượng dự án là không rõ ràng và không hợp lý về phạm vi điều chỉnh, điều kiện, hồ sơ và trình tự thủ tục thực hiện.

§         Chuyển nhượng dự án hoàn toàn khác với chuyển nhượng vốn trong doanh nghiệp. Chuyển nhượng dự án thực chất là chuyển nhượng tài sản của doanh nghiệp cho bên thứ 3. Đây là quyền của doanh nghiệp. Chuyển nhượng vốn trong doanh nghiệp là chuyển nhượng quyền sở hữu của các cổ đông, thành viên trong doanh nghiệp. Việc chuyển nhượng này có thể làm thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp (hoặc tỷ lệ sở hữu) mà không đương nhiên dẫn đến thay đổi bất kỳ nội dung nào trong dự án mà doanh nghiệp đó thực hiện. Bởi vì doanh nghiệp là một thực thể pháp luật độc lập với cổ đông, thành viên của nó.

§         Việc chuyển nhượng dự án có thể có mối quan hệ với việc sáp nhập, mua lại doanh nghiệp nhưng không trùng nhau. Đối với việc sáp nhập doanh nghiệp, thì doanh nghiệp được sáp nhập sẽ kế thừa toàn bộ quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp bị sáp nhập. Do đó, sau khi hoàn tất thủ tục sáp nhập, thì doanh nghiệp bị sáp nhập sẽ chấm dứt tồn tại và các dự án của doanh nghiệp này (nếu có) sẽ đương nhiên tiếp tục được thực hiện bởi doanh nghiệp được sáp nhập. Việc sáp nhập được thực hiện theo các quy định tương ứng của Luật doanh nghiệp. Việc mua lại doanh nghiệp có thể thực hiện thông qua việc mua lại 100% cổ phần, phần vốn góp của doanh nghiệp thực hiện dự án. Do đó, theo phân tích trên việc mua lại trong trường hợp này không đương nhiên dẫn đến thay đổi các nội dung dự án mà doanh nghiệp đang thực hiện.

Nghị định phân chia 3 trường hợp chuyển nhượng dự án gắn với chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp. Cần lưu ý rằng việc chuyển nhượng dự án không có mối quan hệ hữu cơ đối với sự tồn tại của một doanh nghiệp. Một doanh nghiệp có thể có nhiều dự án. Doanh nghiệp có thể chuyển nhượng hết các dự án của mình để thực hiện dự án mới. Một doanh nghiệp có thể chấm dứt hoạt động - giải thể hoặc phá sản – mà không chuyển nhượng dự án hoặc sau khi chuyển nhượng dự án. Do đó, gắn việc chuyển nhượng dự án với việc chấm dứt hay thành lập doanh nghiệp là không hợp lý.

Tóm lại, việc phân chia các trường hợp chuyển nhượng dự án và xác định các thủ tục tương ứng như quy định trong Luật đầu tư vừa không rõ ràng, không chính xác lại vừa không hợp lý. Điều này vừa gây khó khăn cho doanh nghiệp, lại vừa làm giảm hiệu lực quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư.

Kiến nghị:

(1) Bãi bỏ quy định về chuyển nhượng dự án gắn với chấm dứt hoặc không chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp để làm cơ sở xác định thủ tục tương ứng. Kiến nghị phân loại thành 2 trường hợp làm thay đổi chủ đầu tư để làm cơ sở quy định về hồ sơ, điều kiện và trình tự thực hiện như sau:

§         Chủ đầu tư chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án cho 1 hoặc một số chủ đầu tư còn lại hoặc cho bên thứ 3. Cần xác định rõ điều kiện chuyển nhượng dự án để tránh việc lạm dụng quy định này nhằm thực hiện hoạt động đầu cơ đất đai. Việc thực hiện thủ tục này cần có sự phối hợp giữa cơ quan đầu tư và đất đai.

§         Thay đổi chủ đầu tư liên quan đến việc sáp nhập, chia tách, hợp nhất chủ đầu tư (doanh nghiệp). Trường hợp này thì áp dụng quy định về thay đổi chủ đầu tư (xem kiến nghị phần 7).

9       

Các lĩnh vực đầu tư có điều kiện và điều kiện đầu tư

Điều 29(1) Luật Đầu tư

Điều 23(2) Nghị định 108

Tính minh bạch

Lĩnh vực đầu tư có điều kiện được sử dụng là một tiêu chí để phân loại dự án đầu tư, từ đó áp dụng thủ tục đầu tư. Điều 29(1) Luật đầu tư quy định lĩnh vực đầu tư có điều kiện. Sau đó, Điều 23(2) Nghị định 108 quy định Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài. Điều 29(4) Luật đầu tư quy định nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện như nhà đầu tư trong nước trong trường hợp nhà đầu tư Việt Nam sở hữu trên 51% vốn điều lệ doanh nghiệp. Quy định cụ thể lĩnh vực đầu tư có điều kiện xem bảng ở phụ lục Nghị định 108. Các quy định này thể hiện nội dung thiếu rõ ràng như sau:

§         Lĩnh vực đầu tư được quy định là quá chung chung và không rõ ràng. Ngòai ra, không có quy định nào về điều kiện đầu tư tương ứng.

§         Không rõ danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng chung cho mọi nhà đầu tư hay chỉ áp dụng cho doanh nghiệp trong đó nhà đầu tư trong nước chiếm dưới 51% vốn điều lệ.

§         Danh mục đầu tư có điều kiện theo quy định của Nghị định 108 là quy định mới không có căn cứ rõ ràng.

§         Không rõ danh mục đầu tư có điều kiện theo quy định của Nghị định 108 có áp dụng cho doanh nghiệp mà trong đó tổ chức, cá nhân nước ngoài sở hữu dưới 49% vốn điều lệ không? theo Luật đầu tư thì doanh nghiệp này được áp dụng điều kiện đầu tư như nhà đầu tư trong nước.

§         Khó khăn cho các nhà đầu tư muốn đầu tư vào ngành/phân ngành dịch vụ “chưa cam kết” hoặc không được liệt kê trong biểu cam kết WTO. Thực tế là rất nhiều địa phương từ chối cấp phép, và việc từ chối này được họ giải thích rằng “chưa cam kết” hay không có trong biểu cam kết nghĩa là Việt Nam chưa có nghĩa vụ hoặc không cần mở cửa thị trường. Theo quy định của WTO thì tiêu chí “chưa cam kết” hay không có ghi trong biểu cam kết, việc mở cửa thị trường hay không và mở cửa ở mức độ nào sẽ phụ thuộc vào quy định trong nước của Việt Nam. Trong một số trường hợp dù quy định trong nước không “cấm”, nhưng vì cũng không có quy định cụ thể, các cơ quan cấp phép rất khó khăn trong việc đưa ra quyết định, và giải pháp an toàn (và có phần bảo thủ) là không cấp phép.

Khuyến nghị:

1) Bãi bỏ danh mục đầu tư có điều kiện; thay vào đó yêu cầu các Bộ, ngành có liên quan định kỳ công bố công khai danh mục ngành nghề kinh doanh bị cấm, có điều kiện và các điều kiện kinh doanh tương ứng áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài.

2) Quy định rõ trường hợp hoạt động đầu tư, kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài trong ngành/phân ngành dịch vụ “chưa cam kết” hoặc không được liệt kê trong biểu cam kết WTO, theo hướng xác định rõ thẩm quyền, trình tự thủ tục và điều kiện kinh doanh tương ứng.

10   

Ưu đãi đầu tư

Điều 32-39, Mục 2, Chương V, Luật đầu tư 2005

Điều 22-29, Mục I, Chương IV, Nghị định 108/2006/NĐ-CP 

Tính minh bạch

Theo quy định của pháp luật, nhà đầu tư có dự án đầu tư thuộc lĩnh vực và địa bàn ưu đãi đầu tư (và cả các dự án đầu tư mới và đầu tư mở rộng quy mô, nâng cao công suất, năng lực kinh doanh, đổi mới công nghệ, nâng cao chất lượng sản phẩm, giảm ô nhiễm môi trường) có thể được hưởng các ưu đãi:

§         ưu đãi về thuế (thuế thu nhập doanh nghiệp, thuế nhập khẩu, v.v…);

§         ưu đãi về chuyển lỗ;

§         ưu đãi về khấu hao tài sản cố định; và

§         ưu đãi về sử dụng đất (thuế sử dụng đất, tiền sử dụng đất, tiền thuê đất và tiền thuê mặt nước).

Đối với nhà đầu tư nước ngoài, Điều 38 của Luật đầu tư nêu rõ rằng đối với dự án đầu tư có vốn nước ngoài thì cơ quan nhà nước quản lý đầu tư ghi ưu đãi này vào giấy chứng nhận đầu tư.

Tuy nhiên, chúng tôi nhận thấy trên thực tế các quy định này chưa đáp ứng được tính minh bạch/đầy đủ, vì chúng chưa làm rõ thủ tục để nhà đầu tư có thể được hưởng các ưu đãi này.

Thông thường, các ưu đãi về chuyển lỗ hay về khấu hao tài sản không được ghi trong giấy chứng nhận đầu tư. Vậy nếu như không được ghi trong giấy chứng nhận đầu tư thì nhà đầu tư có thể tự động được các hưởng ưu đãi này trên thực tế không? Liệu có cần xin thêm chấp thuận từ các cơ quan khác (VD: Bộ/Sở Tài chính) để có thể được hưởng các ưu đãi này không?

Kể cả đối với các ưu đãi được ghi trong giấy chứng nhận đầu tư (VD: ưu đãi về thuế), các ưu đãi này doanh nghiệp cũng không tự động được hưởng, mà lại phải thông qua một quá trình thủ tục xin phép/thẩm tra/phê chuẩn ở các bộ ngành khác liên quan (VD: với cơ quan hải quan đối với trường hợp xin ưu đãi về thuế nhập khẩu, v.v…). Điều này dẫn đến việc doanh nghiệp lẽ ra được hưởng khá nhiều ưu đãi theo luật đầu tư, nhưng trên thực tế rất khó có thể thực sự hưởng các ưu đãi này, và nếu có thì cũng phải mất thời gian và chi phí để thực hiện rất nhiều thủ tục với nhiều cơ quan khác nhau.

Tính thống nhất

Có sự trùng lặp và chồng chéo giữa các quy định liên quan:

Đối với ưu đãi về chuyển lỗ, điều 34 Luật đầu tư quy định “thời gian được chuyển lỗ không quá năm năm”. Quy định này tương tự với quy định trong điều 7.2 của Nghị định số 124/2008/NĐ-CP của Chính phủ về việc quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp, trong đó có nêu rõ “Doanh nghiệp có lỗ thì được chuyển lỗ sang năm sau; số lỗ này được trừ vào thu nhập chịu thuế. Thời gian được chuyển lỗ tính liên tục không quá 5 năm, kể từ năm tiếp sau năm phát sinh lỗ”. Câu hỏi đặt ra là nếu vậy, liệu quy định trong điều 34 của Luật đầu tư có phải là ưu đãi với nhà đầu tư không, trong khi theo luật thuế thu nhập thì đây là quy định áp dụng chung chứ không chỉ cho nhà đầu tư có dự án đầu tư thuộc lĩnh vực và địa bàn ưu đãi đầu tư? Nếu đây không còn là ưu đãi nữa, thì quy định này là không còn phù hợp và cần thiết nữa.

Kiến nghị:

(1) Cần ban hành các văn bản (có thể là văn bản liên bộ, liên ngành) nhằm hướng dẫn cụ thể các quy định về ưu đãi đầu tư, làm rõ vấn đề thủ tục để nhà đầu tư có thể được hưởng ưu đãi đầu tư, thay vì việc không rõ phải xin ý kiến và chấp thuận của cơ quan nào để được hưởng các loại ưu đãi này.

(2) Một khi ưu đãi đã được ghi trong giấy chứng nhận đầu tư thì doanh nghiệp phải tự động được hưởng các ưu đãi này theo quy định của pháp luật liên quan và không cần phải thực hiện thêm các thủ tục xin phép các cơ quan khác.

(3) Chúng tôi cũng đề nghị lược bỏ các quy định về ưu đãi mà không còn phù hợp (ví dụ ưu đãi về chuyển lỗ mà bản chất không phải là ưu đãi).

11   

Chưa có quy định rõ ràng về cơ chế và thủ tục đầu tư cho các nhà đầu tư đến từ các quốc gia, lãnh thổ không phải là thành viên WTO

Chưa có quy định

Tính minh bạch

Việc chưa có quy định cụ thể về vấn đề này đã làm cho Luật đầu tư thiếu đi tính minh bạch, bởi nhà đầu tư từ các quốc gia này không có cơ sở nào để xác định quyền và nghĩa vụ của mình, đặc biệt là những hạn chế đầu tư theo luật định, khi đầu tư vào Việt Nam (điều này rất quan trọng bởi thông thường nhà đầu tư trước khi đầu tư vào bất kỳ thị trường nào đều mong muốn có một cái nhìn tổng quan về môi trường đầu tư ở quốc gia đó, qua đó xác định chiến lược kinh doanh của mình).

Trước khi Việt Nam là thành viên của WTO, một số lượng không nhỏ nhà đầu tư tới từ các quốc gia không phải là thành viên WTO (British Virginia Island, Cayman Island, v.v…) đã được cấp phép theo thủ tục thông thường (giống như mọi nhà đầu tư khác), và không thể phủ nhận rằng hoạt động của các doanh nghiệp đầu tư bởi các nhà đầu tư này cũng đã mang đến nguồn vốn và lợi ích kinh tế nhất định cho Việt Nam.

Tuy nhiên, kể từ sau khi Việt Nam trở thành thành viên WTO, do thiếu quy định rõ ràng, việc cấp phép hay không cấp phép hay các hạn chế đầu tư cụ thể nào bị áp dụng đối với các nhà đầu tư này phụ thuộc chủ yếu vào quyết định đôi khi mang tính “tùy hứng” của các cơ quan chức năng, và trên thực tế, rất nhiều địa phương đã từ chối cấp phép cho các nhà đầu tư đến từ các quốc gia này, hoặc với lí do Việt Nam không có cam kết mở cửa cho đối tượng đầu tư đó, hoặc đơn giản vì lí do “an toàn” - chẳng có quy định nào cụ thể trên luật nên tốt nhất là không cấp phép để tránh hậu quả sau này. Mỗi lần như vậy, các địa phương hầu như đều phải xin ý kiến của Bộ Kế hoạch Đầu tư , Bộ Công thương hay các bộ ngành liên quan, và trong nhiều trường hợp kết quả cuối cùng là vẫn không cấp phép (cũng bởi lí do “an toàn”?).

Do đó, việc thiếu quy định nhìn chung đã cản trở Việt Nam có được một nguồn đầu tư không nhỏ tới từ các quốc gia không phải là thành viên WTO, đồng thời cũng có thể tạo cơ hội cho nhũng nhiễu, tham nhũng. Khi quyền quyết định được đặt hoàn toàn trong tay chính quyền địa phương hay một vài cơ quan nào đó, mà chẳng có quy định pháp luật nào nêu ra thủ tục hay cơ chế đầu tư, thì việc nhà đầu tư tìm đến giải pháp hối lộ để có thể được đầu tư vào Việt Nam cũng là dễ hiểu.  Ngoài ra, điều này vô hình chung tạo một rào cản rất lớn đối nhà đầu tư nước ngoài trong việc quyết định sử dụng một công cụ đầu tư phù hợp, xét trên các yếu tố về chính sách thuế khác nhau của mỗi quốc gia hoặc cơ cấu tổ chức chung của tập đoàn, v.v…

Khuyến nghị:

1) Đề nghị có quy định làm rõ chính sách và thủ tục đầu tư với các nhà đầu tư đến từ các quốc gia không phải thành viên WTO, trong đó đảm bảo việc bất kỳ nhà đầu tư nào cũng có thể có được một cơ chế rõ ràng khi họ muốn cân nhắc đầu tư vào Việt Nam. Ví dụ, có thể quy định rằng các nhà đầu tư này cũng có thể được hưởng cơ chế đầu tư như các thành viên WTO khác theo thủ tục đầu tư trong Luật đầu tư và các văn bản hướng dẫn (có thể quy định thêm một số điều kiện nhất định khác), và chỉ rõ trong các trường hợp này thì cơ quan nào chịu trách nhiệm cấp Giấy chứng nhận đầu tư, và có cần lấy ý kiến các cơ quan có liên quan khác hay không.

12   

Việc tồn tại đồng thời của nhiều chế độ báo cáo đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.

Điều 84, Luật đầu tư 2005

Nghị định 113/2009/NĐ-CP (đặc biệt là quy định về chế độ báo cáo ở điều 17 nghị định này)

Thông tư 13/2010/TT-BKH

Quyết định số 77/2010/QĐ-TTg

Thông tư liên tịch số 01/LB

Tính minh bạch

Doanh nghiệp hiện nay đang có hai nghĩa vụ báo cáo song song:

(i) báo cáo thống kê doanh nghiệp (trước đây quy định tại Thông tư liên tịch số 01/LB, nay thay thế bởi Quyết định 77/2010/QĐ-TTg)

(ii) báo cáo giám sát đánh giá dự án đầu tư/báo cáo tình hình thực hiện dự án đầu tư (theo Nghị định 113/2009/NĐ-CP)

Chế độ báo cáo thống kê doanh nghiệp theo Thông tư liên tịch số 01/LB đã bị bãi bỏ và thay thế bởi quy định của Quyết định số 77/2010/QĐ-TTg có hiệu lực từ 15 tháng 1 năm 2011, tuy nhiên cho đến thời điểm này, chưa hề có văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn thi hành quyết định số 77, ví dụ như cụ thể hóa hệ thống biểu mẫu báo cáo, chế độ báo cáo, v.v… (Bộ Kế hoạch Đầu tư là cơ quan chịu trách nhiệm hướng dẫn thi hành – Điều 6, Quyết định số 77).

Nói cách khác, quy định về báo cáo thống kê doanh nghiệp theo Quyết định số 77 là chưa rõ ràng và đầy đủ; doanh nghiệp chưa được hướng dẫn cụ thể về biểu mẫu báo cáo cũng như chế độ báo cáo.

Tính hợp lý

Quy định này chưa đáp ứng tính hợp lý vì hai lý do sau đây:

Thứ nhất, Doanh nghiệp gặp khúc mắc khi phải xác định liệu có nhất thiết phải lập và nộp hai loại báo cáo theo hai chế độ nêu trên, hay có thể thống nhất lập và nộp một báo cáo duy nhất bao gồm tất cả các thông tin yêu cầu trong hai chế độ báo cáo kể trên.

Về mặt luật pháp, chế độ báo cáo giám sát đánh giá đầu tư theo Nghị định số 113 (với biểu mẫu báo cáo quy định cụ thể theo Thông tư số 13/2010/TT-BKH) là hoàn toàn khác và tách biệt với chế độ báo cáo thống kê theo Thông tư liên tịch số 01 (sau này Sở Kế hoạch và Đầu tư thành phố Hà Nội đã ban hành Công văn số 1647/KH&ĐT-ĐTNN hướng dẫn chi tiết biểu mẫu và chế độ báo cáo) và nay bị thay thế bởi Quyết định số 77.

Tuy nhiên, theo ý kiến của chúng tôi, hầu hết các thông tin yêu cầu trong hai loại biểu mẫu này là tương đồng, chỉ khác nhau về cách sắp xếp thông tin và dạng biểu mẫu, nên việc lập và nộp hai báo cáo là lãng phí và không cần thiết, gây phiền hà cho doanh nghiệp.

Vấn đề này chúng tôi đã từng trao đổi với cán bộ của Sở Kế hoạch và Đầu tư thành phố Hà Nội, và được biết rằng, với các doanh nghiệp nằm trong phạm vi quản lý của Sở, chỉ cần nộp MỘT báo cáo duy nhất, với mẫu quy định trong Công văn số 1647 của Sở. Tuy nhiên, Công văn này không phải là một văn bản quy phạm pháp luật, vì thế nó không có tính áp dụng bắt buộc chung trong phạm vi cả nước, và ý kiến của cán bộ Sở Kế hoạch và Đầu tư Hà Nội cũng khó có thể đảm bảo rằng tất cả các sở kế hoạch ở địa phương khác cũng sẽ có chung quan điểm như vậy.

Thêm vào đó, trong thời điểm hiện nay, khi Thông tư liên tịch số 01 đã bị thay thế bởi Quyết định số 77, câu hỏi đặt ra là liệu Công văn số 1647 của Sở Kế hoạch đầu tư Hà Nội hướng dẫn Thông tư liên tịch số 01 có còn hiệu lực hay không, và trong trường hợp Công văn này không còn hiệu lực, lại chưa có văn bản nào hướng dẫn Quyết định số 77, thì doanh nghiệp phải thực hiện báo cáo theo chế độ nào? Đây là một vướng mắc lớn, gây hoang mang cho cộng đồng doanh nghiệp.

Thứ hai, về chế độ báo cáo, trong Thông tư liên tịch 01 trước đây và Quyết định 77 sau này, hầu hết các doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài phải thực hiện chế độ báo cáo hàng tháng (Điều 1, Mục III, Thông tư liên tịch 01 và Điều 3, Quyết định 77).

Chúng tôi nhận thấy rằng việc nộp báo cáo hàng tháng sẽ không mang lại hiệu quả cao bởi vì sẽ có rất ít các thông tin mới được báo cáo trong giai đoạn một tháng bởi lẽ các dự án đầu tư nước ngoài ở Việt Nam thường được thực hiện trong một khoảng thời gian dài.

Do đó, yêu cầu báo cáo hàng tháng có thể sẽ trở thành lãng phí không cần thiết, và thiếu tính khả thi trên thực tế, bởi rất khó đòi hỏi doanh nghiệp phải bỏ một khoản đáng kể thời gian, công sức, tiền bạc hàng tháng để tiến hành thủ tục lập và nộp báo cáo, nhất là trong trường hợp tháng đó không có thông tin gì mới. Hơn thế nữa, cơ quan nhà nước cũng sẽ phải đối mặt với việc quản lý một lượng hồ sơ khổng lồ báo cáo tháng của rất nhiều doanh nghiệp, hiệu quả quản lý ở đây cũng chưa thực sự rõ ràng.

Khuyến nghị: Chúng tôi đề nghị:

1) Bộ Kế hoạch và Đầu tư nhanh chóng ban hành vản bản quy phạm pháp luật hướng dẫn Quyết định số 77, trong đó có quy định cụ thể biểu mẫu báo cáo thống kê doanh nghiệp (“Biểu mẫu hướng dẫn quyết định 77”);

2) Các cấp Chính phủ, Bộ Kế hoạch Đầu tư và các Sở kế hoạch đầu tư nên thống nhất để có thể ban hành một văn bản chính thức, làm rõ việc doanh nghiệp chỉ cần nộp MỘT báo cáo duy nhất với biểu mẫu cụ thể, đảm bảo chứa đầy đủ các thông tin cần thiết về cả thống kê và đánh giá giám sát đầu tư (nên thống nhất sử dụng Biểu mẫu hướng dẫn quyết định 77);

3) Sửa đổi quy định về báo cáo hàng tháng, thay bằng chế độ báo cáo hàng quý.

13              

Việc áp dụng thủ tục của Luật Đấu thầu trong Luật Đầu tư

Điều 54, Luật Đầu tư

Tính hợp lý

Điều 54, Luật Đầu tư quy định: “Đối với dự án quan trọng được xác định trong quy hoạch ngành có từ hai nhà đầu tư trở lên quan tâm thì việc lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án phải tổ chức đấu thầu theo quy định của pháp luật về đấu thầu”.

Quy định của pháp luật về đấu thầu hiện tại được ghi nhận trong Luật Đấu thầu 2005. Như vậy, theo điều trên, với những dự án nhất định thì việc lựa chọn nhà đầu tư sẽ phải tuân theo quy định của Luật Đấu thầu. Tuy nhiên, xét về bản chất, mục tiêu của quy trình đấu thầu theo Luật Đấu thầu và đấu thầu theo Luật Đầu tư là hoàn toàn khác nhau.

Trong khi, mục đích của việc đấu thầu theo quy định của Luật đấu thầu hiện hành là tìm ra được nhà thầu cung cấp dịch vụ vừa đảm bảo về mặt chất lượng vừa đảm bảo giá thành cạnh tranh (chính xác là giá “rẻ” và “thấp nhất có thể”) cho các dự án có sử dụng vốn nhà nước; thì, mục đích của việc đấu thầu theo Luật đầu tư là để tìm chủ đầu tư “tốt nhất” thực hiện dự án, ví dụ quy mô lớn nhất, hiệu quả kinh tế xã hội cao nhất, …, lúc này mục đích là “bán” được dự án với giá cao nhất.

Như vậy, có thể thấy rằng, hai hoạt động đấu thầu trên khác nhau về mặt mục tiêu, đối tượng, do đó các tiêu chuẩn và phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu… quy định trong thủ tục đấu thầu sẽ khác nhau. Nếu ghép hai thủ tục đấu thầu này thống nhất theo một quy định tại luật Đấu thầu là hoàn toàn không hợp lý.

Khuyến nghị:

1) Bãi bỏ điều 54 Luật Đầu tư. Quy định lại về thủ tục đấu thầu lựa chọn dự án đầu tư tốt nhất.

14              

Quy định khác biệt về giới hạn thời hạn hoạt động của dự án có vốn đầu tư nước ngoài với dự án có vốn đầu tư trong nước

Điều 52, Luật Đầu tư 2005

Tính hợp lý

Điều 53 quy định: “Thời hạn hoạt động của dự án có vốn đầu tư nước ngoài phù hợp với yêu cầu hoạt động dự án và không quá năm mươi năm; trường hợp cần thiết, Chính phủ quyết định thời hạn dài hơn đối với dự án nhưng không quá bảy mươi năm.”

Quy định trên chưa đảm bảo tiêu chí tính hợp lý, bởi quy định này đã phân biệt đối xử giữa dự án đầu tư có vốn đầu tư trong nước và dự án đầu tư có vốn nước ngoài. Trong khi thời hạn hoạt động của dự án có vốn đầu tư nước ngoài bị giới hạn thì thời hạn hoạt động của dự án có vốn đầu tư trong nước lại không bị giới hạn. Rõ ràng việc giới hạn thời hạn hoạt động của dự án có vốn đầu tư nước ngoài là không cần thiết và tạo ra sự phân biệt không đáng có giữa dự án có vốn đầu tư nước ngoài và dự án có vốn đầu tư trong nước.

Thêm vào đó, quy định này không tạo ra động lực khuyến khích doanh nghiệp và nhà đầu tư. Trên thực tế, trong khi chính phủ đang có chính sách thu hút đầu tư nước ngoài, muốn tạo ra sân chơi lành mạnh, bình đẳng và công bằng cho mọi doanh nghiệp và nhà đầu tư cả trong và ngoài nước, những quy định phân biệt không cần thiết và thiếu hợp lý như quy định này sẽ bị coi là đi ngược với chủ trương của Chính phủ.

Khuyến nghị:

1) Quy định này là không cần thiết và không có nhiều ý nghĩa trong thực tiễn vì vậy nên được bãi bỏ. Không cần có quy định giới hạn về thời gian hoạt động của dự án có vốn đầu tư nước ngoài.

15              

Việc cấp các loại giấy phép để doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài bổ sung quyền phân phối được thực hiện không thống nhất giữa các cơ quan cấp phép khác nhau

Nghị định số 23/2007/NĐ-CP

Thông tư số 09/2007/TT-BTM

Thông tư số 05/2008/TT-BTM

Tính minh bạch

Theo quy định hiện hành:

§         Khi một doanh nghiệp quyết định mở rộng phạm vi hoạt động kinh doanh của mình tại Việt Nam để thực hiện việc mua bán hàng hóa cũng như các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa (bao gồm xuất khẩu, nhập khẩu, phân phối bán buôn bán lẻ, v.v…), thì cần phải có một giấy phép kinh doanh mới (khi được cấp giấp phép này thì có quyền lập cơ sở bán lẻ thứ nhất mà không cần làm thủ tục xin giấp phép lập cơ sở bán lẻ).

§         Khi doanh nghiệp muốn mở cơ sở bán lẻ ngoài cơ sở bán lẻ thứ nhất (cơ sở thứ hai, thứ ba, v.v…) thì doanh nghiệp phải làm thủ tục xin giấy phép lập cơ sở bán lẻ.

Các quy định hiện hành chưa xác định chính xác về yêu cầu về mặt thủ tục đối với doanh nghiệp khi muốn mở rộng phạm vi kinh doanh, cụ thể, chưa xác định rõ mối quan hệ giữa các loại giấy phép kinh doanh và giấy phép lập cơ sở bán lẻ với giấy chứng nhận đầu tư của doanh nghiệp (có bao gồm các thông tin liên quan về ngành nghề kinh doanh, vốn dự án, v.v…).

Chính vì sự thiếu rõ ràng này mà trên thực tế, theo chúng tôi được biết, đã có những khác biệt về thực tiễn áp dụng quy định kể trên:

§         Có những địa phương chỉ sửa đổi giấy chứng nhận đầu tư  mà không nhất thiết phải cấp giấy phép kinh doanh và giấy phép lập cơ sở bán lẻ (VD: Thành phố Hồ Chí Minh);

§         Có những địa phương yêu cầu thực hiện đồng thời các thủ tục cấp giấy phép kinh doanh và giấy phép lập cơ sở bán lẻ đồng thời sửa đổi giấy chứng nhận đầu tư  (VD: Hà Nội).

Việc này gây khó khăn cho doanh nghiệp trong việc xác định xem liệu doanh nghiệp của mình cần tuân thủ những loại thủ tục nào khi muốn mở rộng phạm vi kinh doanh.

Tính hợp lý

Các quy định này đặt ra rất nhiều thủ tục, khiến cho doanh nghiệp gặp nhiều khó khăn trong việc thực hiện, cũng như cơ quan nhà nước cũng gặp không ít khó khăn khi phải xem xét một lượng giấy tờ khổng lồ từ doanh nghiệp mỗi lần làm thủ tục đăng ký.

Điều này vừa không đảm bảo hiệu quả quản lý nhà nước, lại vừa không tạo ra được động lực khuyến khích doanh nghiệp, đồng thời, có thể nói là gây lãng phí về thời gian, giấy tờ cho cả hai phía.

Kiến nghị:

1) Lược bỏ các thủ tục liên quan đến việc xin cấp giấy phép kinh doanh và giấy phép lập cơ sở bán lẻ, thay vào đó, cho phép các doanh nghiệp được thực hiện duy nhất thủ tục sửa đổi giấy chứng nhận đầu tư nhằm ghi nhận tất cả các thay đổi cần thiết trong cả hai trường hợp nêu trên.

Khuyến nghị này vừa phục vụ được lợi ích của doanh nghiệp (đơn giản hóa thủ tục) vừa phục vụ được yêu cầu quản lý của cơ quan nhà nước, Cụ thể:

(i) Cơ quan quản lý vẫn có thể giám sát một cách có hệ thống và chặt chẽ toàn bộ các thay đổi liên quan đến việc mở rộng phạm vi kinh doanh cũng như thành lập cơ sở bán lẻ của doanh nghiệp, chỉ với một loại giấy tờ duy nhất là giấy chứng nhận đầu tư của doanh nghiệp.

(ii) Doanh nghiệp chỉ phải sử dụng một loại giấy tờ duy nhất để phục vụ cho hoạt động kinh doanh của mình.

16              

Việc quy định bắt buộc làm thủ tục xin giấy chứng nhận đầu tư đối với các nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần của các doanh nghiệp Việt Nam hoạt động trong lĩnh vực mua bán hàng hóa và/hoặc các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa, cho dù chỉ mua 1%

Luật Đầu tư

Nghị định 102/2010/NĐ-CP

Nghị định 23/2007/NĐ-CP

Công văn số 4646/BKH-ĐTNN

Công văn số 10725/BCT-KH

Tính minh bạch

Theo quy định tại Điều 13.2 của Nghị định 102:

2. Nhà đầu tư nước ngoài thực hiện góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc nhận chuyển nhượng phần vốn góp của thành viên hoặc của chủ sở hữu công ty theo quy định về góp vốn hoặc chuyển nhượng phần vốn góp và đăng ký thay đổi thành viên theo quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp và pháp luật có liên quan.

Việc đăng ký thay đổi thành viên đối với công ty đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư thực hiện tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền quản lý về đầu tư.

Việc đăng ký thay đổi thành viên trong trường hợp khác thực hiện tại cơ quan đăng ký kinh doanh.

Theo quy định này, có thể xem như trong trường hợp doanh nghiệp Việt Nam bán cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài thì chỉ cần phải làm thủ tục điều chỉnh giấy đăng ký kinh doanh.

Thêm vào đó, theo Công văn số 4646/BKH-ĐTNN ngày 08 tháng 7 năm 2010, Bộ kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn rằng trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của công ty Việt Nam, doanh nghiệp tiến hành thủ tục đăng ký kinh doanh theo quy định của luật doanh nghiệp và cơ quan đăng ký kinh doanh là cơ quan chịu trách nhiệm kiểm tra điều kiện mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài, bao gồm cả điều kiện về sở hữu nước ngoài và lĩnh vực đầu tư.

Các quy định này có thể được hiểu rằng Luật Doanh nghiệp sẽ là luật áp dụng trong trường hợp doanh nghiệp Việt Nam bán cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài, và doanh nghiệp ấy chỉ cần thực hiện thủ tục điều chỉnh giấy đăng ký kinh doanh là đủ.

Tuy nhiên, theo công văn số 10725/BCT-KH ngày 27 tháng 10 năm 2009, Bộ Công thương lại có hướng dẫn rằng: Các nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần của các doanh nghiệp Việt Nam đã được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoạt động mua bán hàng hóa và/hoặc các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa là trường hợp nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư, và theo đó, phải làm thủ tục xin Giấy chứng nhận đầu tư, đồng thời là giấy phép kinh doanh vào hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa, và phải được Bộ Công Thương chấp thuận bằng văn bản.

Như vậy, dường như đã có sự mâu thuẫn giữa các quy định này, cụ thể liên quan đến việc liệu nhà đầu tư có nhất thiết phải xin giấy chứng nhận đầu tư không, hay doanh nghiệp chỉ cần làm thủ tục sửa đổi giấy đăng ký kinh doanh là đủ.

Thêm vào đó, các quy định này chưa rõ ràng, ví dụ nếu chỉ đầu tư 1 đô la hay 1% vốn nước ngoài vào doanh nghiệp thì liệu nhà đầu tư có phải đi xin giấy chứng nhận đầu tư hay không.

Tính khả thi

Quy định này không đáp ứng tính khả thi bởi trên thực tế, ví dụ đối với các doanh nghiệp đã niêm yết, rất khó kiểm soát việc doanh nghiệp đó có vốn đầu tư nước ngoài không, và nếu chỉ 1 đô la hay 1% vốn nước ngoài cũng phải xin giấy chứng nhận đầu tư thì việc này là ngoài tầm kiểm soát của các cơ quan quản lý, đồng thời là thủ tục quá phiền hà và không thể thực hiện cho các nhà đầu tư.

Khuyến nghị:

1) Đề nghị có quy định cụ thể về tỷ lệ % vốn nước ngoài hợp lý mà doanh nghiệp phải thực hiện thủ tục xin giấy chứng nhận đầu tư (trên 49%), và quy định riêng cho trường hợp công ty đại chúng (khi rất khó kiểm soát tỷ lệ sở hữu).

17              

Quy định việc thành lập tổ chức công đoàn là quyền của nhà đầu tư (với tư cách là người sử dụng lao động) là không đúng và mâu thuẫn với Bộ luật lao động

Điều 13.3, Nghị định 108/2006/NĐ-CP

Tính thống nhất

Quy định này chưa chính xác và mâu thuẫn với Bộ luật Lao động: theo NĐ 108, nhà đầu tư là người có quyền thành lập tổ chức công đoàn. Trong khi đó, nhà đầu tư chính là người bỏ vốn thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam, và doanh nghiệp tại Việt Nam sẽ trở thành người sử dụng lao động.

Tuy nhiên, theo Bộ luật Lao động, quyền thành lập tổ chức công đoàn không phải là quyền của nhà đầu tư, mà phải là quyền của người lao động.  Điều 7.2 Bộ luật lao động khẳng định quyền thành lập tổ chức công đoàn của người lao động:“Người lao động có quyền thành lập, gia nhập, hoạt động công đoàn theo Luật công đoàn để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình”.

Kiến nghị:

1) Bãi bỏ quy định tại khoản 3 điều 13 của Nghị định 108/2006/NĐ-CP. Trên thực tế, việc thành lập tổ chức công đoàn đã được quy định cụ thể trong Bộ luật lao động và các văn bản liên quan, vì vậy, quy định này là không thực sự cần thiết, nhất là thuật ngữ sử dụng ở đây cũng không hoàn toàn chính xác.

Do đó, Điều 13 nên được lược bỏ một phần như sau:

“Điều 13. Quyền thuê, sử dụng lao động

Nhà đầu tư có quyền:

1. Thuê lao động trong nước, lao động nước ngoài làm công việc quản lý, lao động kỹ thuật và chuyên gia theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh. Trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế đó.

2. Quyết định về tiền lương và mức lương tối thiểu của người lao động theo quy định của pháp luật về lao động.”