Công ty Luật Khai Phong

Báo cáo rà soát Luật Thương mại 2005

STT	Tiêu chí	Các nội dung cụ thể
1	Tính minh bạch	- Rõ ràng về hình thức: + Ngôn ngữ sử dụng có chính xác, dễ hiểu không? + Diễn đạt có rõ ràng không? Có thể bị hiểu theo nhiều cách khác nhau không? - Rõ ràng trong các quy định áp dụng cho doanh nghiệp: + Rõ ràng về quyền và nghĩa vụ không? + Rõ ràng về các trình tự, thủ tục, chi phí (thời gian, phí, lệ phí) không? - Có nguy cơ cho nhũng nhiễu, tham nhũng không?
2	Tính thống nhất	- Có tuân thủ với các văn bản pháp luật có giá trị pháp lý cao hơn không? - Có mâu thuẫn giữa các quy định trong bản thân văn bản đó không? Có mâu thuẫn với các văn bản pháp luật khác không? - Có tương thích với các cam kết quốc tế mà Việt Nam tham gia không?
3	Tính hợp lý	- Có đơn giản hóa được các điều kiện kinh doanh, thủ tục hành chính, giảm chi phí cho doanh nghiệp không? - Có đưa ra những quy định bất hợp lý, cản trở quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp không? - Có phù hợp với sự phát triển bền vững (về trách nhiệm của doanh nghiệp, về lợi ích của người tiêu dùng, về nguyên tắc cung-cầu và cạnh tranh bình đẳng…) không? - Có phân biệt đối xử không?
4	Tính khả thi	- Có khả năng doanh nghiệp thực hiện được trên thực tế không? - Có khả năng cơ quan Nhà nước thực hiện trên thực tế được không? (điều kiện về tổ chức, nhân lực, vật lực).

STT	Vấn đề	Điều khoản điều chỉnh	Tiêu chí chưa đạt	Phân tích vấn đề (dựa trên các tiêu chí, nêu rõ khó khăn doanh nghiệp gặp phải do quy định này, v.v…)
I.        THƯƠNG NHÂN VÀ NHỮNG QUY ĐỊNH CHUNG CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI
1	Khái niệm thương nhân chưa rõ ràng và bao quát	Điều 6 và Điều 7 Luật Thương mại 2005	Tính minh bạch	Khái niệm thương nhân được quy định tại khoản 1 Điều 6 Luật thương mại được diễn giải phức tạp, không rõ ràng, có sự mâu thuẫn trong khái niệm. Cụ thể: Khái niệm đưa ra định nghĩa “thương nhân là tổ chức được thành lập hợp pháp…” , tuy nhiên xét về bản chất một tổ chức được coi là thành lập hợp pháp khi tổ chức đó được thành lập theo đúng trình tự, thủ tục quy định của pháp luật và trong nhiều trường hợp một tổ chức chỉ được coi là thành lập hợp pháp khi có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, dó đó quy định thương nhân phải là tổ chức được thành lập hợp pháp là không hợp lý, có sự trùng lập với quy định phải “có đăng ký kinh doanh” tại đoạn cuối của điều luật. Bên cạnh đó việc đưa ra điều kiện “thương nhân phải hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên là không rõ ràng và không cần thiết, Luật quy định phải hoạt động thương mại một cách độc lập thương xuyên, nhưng như thế nào là hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên lại chưa được quy định cụ thể.
			Tính hợp lý	Khái niệm thương nhân tại khoản 1 điều 6 Luật thương mại có nhiều điểm chưa hợp lý, hạn chế quyền của được hưởng quy chế thương nhân của nhiều chủ thể tham gia hoạt động thương mại và hạn chế phạm vi áp dụng của luật thương mại: (i) Quy định thương nhân phải “hoạt động thương mại một các độc lập, thường xuyên” là hạn chế phạm vi áp dụng của Luật thương mại, bởi lẽ trên thực tế có nhiều hoạt động cũng nhằm mục đích sinh lợi nhưng do tính chất của lĩnh vực hoạt động hay lĩnh vực hàng hóa nên không hoạt động thường xuyên như buôn bán ôtô, bất động sản…Do đó điều kiện phải hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên mới được coi là thương nhân đã loại bỏ đi một nhóm các đối tượng cũng hoạt động thương mại, cũng có đăng ký kinh doanh nhưng không hoạt động thường xuyên khỏi phạm vi áp dụng của luật thương mại vì nhóm đối tượng này không được coi là thương nhân theo quy định tại khoản 1 điều 6 Luật Thương mại 2005. (ii) Quy định “thương nhân phải đăng ký kinh doanh” cũng không hợp lý bởi lẽ, đối tượng điều chỉnh của Luật thương mại xét đến cùng vẫn bao gồm các tổ chức, cá nhân có hoạt động thương mại (điều 3 Luật thương mại), các tổ chức cá nhân hoạt động thương mại động lập thường xuyên có đăng ký kinh doanh hay không vẫn thuộc sự điều chỉnh của luật thương mại do đó việc đặt ra quy định phải có đăng ký kinh doanh mới được coi là thương nhân là không cần thiết… Hơn nữa trên thực tế có không ít trường hợp chủ thể hoạt động thương mại thường xuyên, độc lập (đây chính là "thương nhân thực tế") nhưng lại không được coi là "thương nhân" vì thế các hành vi thương mại của họ không chịu sự điều chỉnh của LTM. Chính điều này đã dẫn đến nhiều trường hợp chủ thể kinh doanh lợi dụng quy định của luật thương mại để lẫn trốn việc thực hiện nghĩa vụ của mình đối với bạn hàng
			Tính thống nhất	Điều 6 Luật Thương mại quy định thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập một cách hợp pháp, cá nhân đáp ứng đủ 2 điều kiện sau: -          Hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên -          Có đăng ký kinh doanh Như vậy, theo định nghĩa này đăng ký kinh doanh là điều kiện cần. Tuy nhiên, ngay trong nội dung Luật Thương mại lại thể hiện sự phủ định lẫn nhau. Cụ thể Điều 7 Luật thương mại quy định: “Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật”. Theo đó, có thể hiểu thương nhân là cá nhân, tổ chức hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên không nhất thiết phải có đăng ký kinh doanh.
		Khuyến nghị: Việc quy định khái niệm thương nhân với nhiều tiêu chí như pháp luật hiện hành là không cần thiết, chưa rõ ràng và làm hạn chế quyền kinh doanh của một số tổ chức cá nhân hoạt động thương mại. Pháp luật một số nước trên thế giới quy định về thương nhân cũng đều dựa trên những tiêu chí đơn giản, đi sâu vào bản chất khái niệm. Ví dụ như: Luật Thương Mại Pháp quy định thương nhân là người thực hiện những hành vi thương mại và đó là nghề thương xuyên của họ. Theo Điều 104 Bộ luật Thương Mại  Hoa Kỳ thì thương nhân là những người thực hiện các nghiệp vụ đối với một loại nghề nghiệp nhất định là đối tượng của các hợp đồng Thương Mại. Một số quốc gia khác còn đưa thêm một dấu hiệu của thương nhân là phải thực hiện các hành vi Thương Mại nhân danh mình và lợi ích của bản thân mình. Như vậy, trong pháp luật của các nước thường chỉ xác định điều kiện trở thành thương nhân dựa trên yếu tố cơ bản nhất, bản chất nhất đó là “thực hiện hoạt động thương mại”. Do đó Cần sửa đổi khái niệm thương nhân theo hướng đơn giản hóa đưa ra trên cơ sở các tiêu chí mang tính bản chất của thương nhân là có hoạt động thương mại- hoạt động sinh lời (i)                   Bỏ quy định thương nhân là tổ chức thành lập hợp pháp (ii)                 Bỏ điều kiện thương nhân phải hoạt động thường xuyên (iii)                Bỏ quy định tại Điều 7 LTM với lý do: trường hợp có đăng ký kinh doanh thì thực hiện theo Luật Thương mại, trường hợp không có đăng ký kinh doanh mà vẫn kinh doanh thì người kinh doanh: thứ nhất là vẫn phải chịu trách nhiệm theo Luật Dân sự và các luật liên quan về an toàn thực phẩm, môi trường … và đồng thời phải chịu trách nhiệm hành chính về hành vi kinh doanh không đăng ký
2	Quy định về cá nhân hoạt động thương mại chưa rõ ràng, có sự trùng lặp, khó hiểu	Khoản a,b,c khoản 1 điều 3 Nghị định 39/2007/NĐ-CP	Tính minh bạch	Điều 3 Nghị định 39/2007/NĐ-CP giải thích khái niệm cá nhân hoạt động thương mại chưa rõ ràng, có sự trùng lặp không cần thiết, gây khó hiểu. Cụ thể: (i) Điểm a quy định “Buôn bán rong (buôn bán dạo) là các hoạt động mua, bán không có địa điểm cố định”, trong khi đó điểm b,c lại quy định “Buôn bán vặt là hoạt động mua bán những vật dụng nhỏ lẻ có hoặc không có địa điểm cố định”; “Bán quà vặt là hoạt động bán quà bánh, đồ ăn, nước uống (hàng nước) có hoặc không có địa điểm cố định”. Việc giải thích như thế có thể dẫn đến việc hiểu rằng bán quà vặt và buôn bán vặt là hoạt động buôn bán nằm trong buôn bán rong, không có sự khác biệt rõ ràng trong việc giải thích 3 điều khoản. (ii) Cụm từ “không có địa điểm cố định” được quy định lặp đi lặp lại ở cả 3 khoản a, b, c.
		Khuyến nghị: Sửa đổi quy định tại điểm a, b, c; không nên sử dụng 3 điều khoản để giải thích cho ba cụm từ có nội dung gần giống nhau, thay vào đó sử dụng một điều khoản và sử dụng cụm từ có thể bao quát hết cả ba khái niệm, như vậy sẽ tránh được việc trùng lặp không cần thiết và rõ ràng, dễ hiểu hơn.
3	Quy định về luật áp dụng đối cá nhân hoạt động thương mại chưa rõ ràng, hợp lý, ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại	Khoản 3 điều 2 Luật thương mại 2005 Điều 4 Nghị định 39/2007/NĐ-CP	Tính minh bạch	Quy định cá nhân hoạt động thương mại phải thuân theo “… pháp luật về thương mại áp dụng đối với thương nhân” tại điều 4 Nghị định 39/2007/NĐ-CP không rõ ràng, theo quy định này thì có thể hiểu cá nhân hoạt động thương mại chỉ tuân theo những quy định pháp luật được áp dụng với thương nhân. Vậy, những quy định nào của pháp luật thương mại được áp dụng đối với thương nhân? Điều đó cho thấy, việc quy định như điều 4 là không rõ ràng, hợp lý, ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại.
		Khuyến nghị: Sửa đổi quy định tại điều 4 Nghị định 39/2007/NĐ-CP theo hướng “Hoạt động thương mại của cá nhân hoạt động thương mại phải tuân theo quy định của Nghị định này, pháp luật về thương mại và pháp luật có liên quan”
4	Quy định cho phép cá nhân hoạt động thương mại kinh doanh các loại hàng hóa, dịch vụ thuộc Danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện không hợp lý và không có tính khả thi	Khoản 2 Điều 5 Nghị định 39/2007/NĐ-CP	Tính hợp lý	Kinh doanh hàng hóa, dịch vụ thuộc Danh mục hàng hóa có điều kiện đòi hỏi chủ thể kinh doanh phải đáp ứng những điều kiện nghiêm ngặt của pháp luật (điều 7 Nghị định 59/2006/NĐ-CP), bởi việc kinh doanh này ảnh hưởng rất lớn đến sự phát triển của nền kinh tế và lợi ích của người tiêu dùng. Tuy nhiên, theo như quy định tại Điều 3 Nghị định 39/2007/NĐ-CP, thì cá nhân kinh doanh thường là những chủ thể kinh doanh nhỏ lẻ, không phải đăng ký kinh doanh, tiềm lực kinh tế cũng như trình độ chuyên môn không cao. Do đó nếu để cá nhân hoạt động thương mại kinh doanh các loại hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện thì trước tiên sẽ khó xác định trách nhiệm của chủ thể kinh doanh và bảo đảm quyền lợi của người tiêu dùng, không phù hợp với sự phát triển bền vững.
			Tính thống nhất	Điều luật cho phép cá nhân hoạt động thương mại được phép kinh doanh các loại hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện, tuy nhiên theo quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 7 Nghị định 59/2006/NĐ-CP để đáp ứng điều kiện kinh doanh hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện thì chủ thể kinh doanh phải là thương nhân theo quy định của Luật Thương mại. Như vậy là có sự mâu thuẫn giữa khoản 2 Điều 5 Nghị định 39/2007/NĐ-CP và Điểm b Khoản 1 Điều 7 Nghị định 59/2006/NĐ-CP
			Tính khả thi	Mặc dù điều luật cho phép cá nhân hoạt động thương mại được phép kinh doanh các loại hàng hóa, dịch vụ thuộc Danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện tuy nhiên, điều này sẽ khó có thể thực hiện trên thực tế. Bởi lẽ để được kinh doanh hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục hàng hóa dịch vụ kinh doanh có điều kiện chủ thể kinh doanh phải đáp ứng rất nhiều điều kiện như: Cơ sở kinh doanh phải bảo đảm các yêu cầu về kỹ thuật, trang thiết bị, cán bộ quản lý, cán bộ kỹ thuật và nhân viên trực tiếp mua bán hàng hóa, nhân viên trực tiếp thực hiện địch vụ phải bảo đảm các yêu cầu về trình độ nghiệp vụ, chuyên môn, kinh nghiệm nghề nghiệp và sức khỏe theo quy định của pháp luật,… Trong khi đó, các cá nhân hoạt động thương mại thường là các chủ thể kinh doanh nhỏ lẻ, sẽ rất khó để họ có thể đáp ứng được tất cả các điều kiện pháp luật quy định trên thực tế. Do đó mặc dù được nghị định trao quyền nhưng cá nhân hoạt động thương mại khó mà thực hiện được quyền kinh doanh hàng hóa, dịch vụ thuộc Danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện.
		Khuyến nghị: Để đảm bảo cho pháp luật phù hợp với thực tiễn, mang tính khả thi và phù hợp với sự phát triển bền vững nên sửa đổi quy định tại khoản 2 Điều 5 Nghị định 39/2007/NĐ-CP trên tinh thần đảm bảo sự nhất quán với quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 7 Nghị định 59/2006/NĐ-CP
5	Quy định về phạm vi hàng hóa, dịch vụ kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại không hợp lý	Điều 5 Nghị định 39/2007/NĐ-CP	Tính hợp lý	Điều 5 quy định về phạm vi kinh doanh hàng hóa, dịch vụ kinh doanh của cá nhận hoạt động thương mại không theo hình thức kinh doanh lưu động và kinh doanh cố định, mà quy định chung cho cả hai hình thức này. Trong khi đó, xét về thực tế cá nhân hoạt động thương mại hoạt động dưới hai hình thức là lưu động và cố định. Do đó, trường hợp cá nhân kinh doanh lưu động, không có địa điểm cố định thì việc xác định trách nhiệm của cá nhân kinh doanh trong vệ sinh an toàn thực phẩm, phòng cháy chữa cháy rất khó, điều này là không phù hợp với sự phát triển bền vững.
		Khuyến nghị: Cần quy định về phạm vi kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của cá nhân hoạt động thương mại theo hình thức kinh doanh lưu động và kinh doanh cố định. Đồng thời cần quy định cụ thể về trách nhiệm đảm bảo vệ sinh an toàn thực thẩm cũng như phòng cháy chữa cháy của cá nhân kinh doanh trong cả trường hợp kinh doanh lưu động và cố định.
6	Quy định về phạm vi địa điểm kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại có sự bất hợp lý và không có tính khả thi	Điểm a, d khoản 1 Điều 6 Nghị Định số 39/2007/NĐ-CP	Tính hợp lý	Nghị định 39/2007/NĐ-CP nghiêm cấm cá nhân thực hiện hoạt động thương mại ở một số số địa điểm như: di tích lịch sử, văn hóa đã đ­ược xếp hạng; bệnh viện, cơ sở tôn giáo, tín ng­ưỡng. Pháp luật quy định như trên nhằm mục đích bảo vệ sự tôn nghiêm, trang trọng và an ninh trật tự của một số địa điểm đặc biệt. Song đối với một số mặt hàng như hương, hoa, dịch vụ như nhiếp ảnh, hướng dẫn du lịch… mà cá nhân hoạt động thương mại đem lại, nếu được quản lý theo các điều kiện của pháp luật thì thiết nghĩ không gây ảnh hưởng đến tính tôn nghiêm đó. Do vậy, quy định cấm của pháp luật có phần bất hợp lý, cản trở quyền tự do kinh doanh của cá nhân; làm hạn chế sự phát triển của một số ngành dịch vụ. Bên cạnh đó còn ảnh hưởng đến lợi ích của những du khách thăm quan các địa điểm này …
		Khuyến nghị: Cần phải thừa nhận rằng việc cấm cá nhận thực hiện hoạt động thương mại ở một số địa điểm như di tích lịch sử, văn hóa đã được xếp hạng, bệnh viện, cơ sở tôn giáo, tín ngưỡng… có phần bất hợp lý, ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của cá nhân, hạn chế sự phát triển của một số ngành dịch vụ; cũng như lợi ích của du khách thăm quan. Tuy nhiên, việc đảm bảo tính chất tôn nghiêm trang trọng ở những địa điểm này cũng rất cần thiết do đó cần có sự sửa đổi quy định trên theo hướng đảm bảo lợi ích của các bên trong quan hệ thương mại cũng như tính chất trang nghiêm ở các địa điểm trên. Cụ thể: Cần bỏ quy định cấm cá nhân thực hiện hoạt động thương mại tại khu vực di tích lịch sử, văn hóa, bệnh viện, cơ sở tôn giáo, tín ngưỡng; thay vào đó quy định cụ thể: “việc thực hiện hoạt động thương maị bên cạnh (gần với) các khu vực di tích, lịch sử, văn hóa, bệnh viên, có sở tôn giáo, tín ngưỡng phải tuân theo các quy định của từng địa phương”. Đồng thời cần giao trách nhiệm cho cơ quan quản lý địa phương ( cơ quan có trách nhiệm quản lý trực tiếp các địa điểm) căn cứ vào điều kiện, hoàn cảnh của mỗi địa điểm mà quy định nội quy hay quy chế thực hiện các hoạt động thương mại tại các địa điểm này. Bên cạnh đó việc yêu cầu các tổ chức cá nhân thực hiện hoạt động thương mại ở các địa điểm trên đăng ký hoạt động với cơ quan quản lý cũng rất cần thiết, giúp cho việc quản lý, giám sát hoạt động của những chủ thể này thuận tiện hơn, đảm bảo an ninh trật tự cũng như tính trang nghiêm tại những địa điểm này.
7	Quy định về quản lý cá nhân hoạt động thương mại còn bất cập và thiếu minh bạch	Khoản 1, 8, 9 Điều 8 Nghị Định 39/2007/NĐ-CP Khoản 1 Điều 8 Nghị Định 39/2007/NĐ-CP	Tính minh bạch	Phương thức quản lý mà pháp luật quy định đối với cá nhân hoạt động thương mại là thông qua sổ theo dõi. Và căn cứ vào sổ theo dõi đó để cơ quan có thẩm quyền tiến hành quản lý, thu phí, lệ phí. Vấn đề đặt ra là việc thu phí, lệ phí trên thực tế và sổ sách có khớp với nhau không khi số lượng cá nhân hoạt động thương mại luôn biến động, thay đổi do việc hình thành không phải thông qua bất cứ một thủ tục nào. Mặt khác, cũng vì khả năng biến động nhanh về số lượng nên cơ quan quản lý cấp trên gần như không thể tiến hành kiểm tra liên tục để thống kê số lượng cá nhân hoạt động thương mại và số phí, lệ phí thu được trùng khớp với nhau hay không. Từ đó, tạo điều kiện cho một số cán bộ thoái hóa, biến chất tham nhũng. Một vấn đề nữa cần thật sự lưu tâm là với phương thức quản lý còn nhiều điểm bất cập như trên thì với những cá nhân hoạt động thương mại muốn được chuyên tâm kinh doanh, thực hiện nghĩa vụ đóng phí, lệ phí với Nhà nước nhưng lại bị người có thẩm quyền quản lý không chịu ghi họ vào sổ theo dõi thì cũng rất khó bị phát hiện và xử lý. Điều này dễ gây nên tình trạng nhũng nhiễu, ảnh hưởng đến hoạt động tự do kinh doanh.
			Tính hợp lý	Khoản 1 Điều 8 Nghị định 39/2007/NĐ-CP nêu rõ trách nhiệm của Ủy ban nhân dân xã trong việc quản lý cá nhân hoạt động thương mại là phải lập sổ theo dõi về tình hình hoạt động thương mại của họ. Như vậy, đối tượng này cũng có một cơ chế quản lý, tuy nhiên họ lại không được đăng ký kinh doanh. Rõ ràng điều này đã cản trở quyền được tự do kinh doanh của thương nhân hoạt động thương mại
			Tính khả thi	Như đã phân tích ở trên, số lượng cá nhân hoạt động thương mại rất dễ có sự biến động; việc thu phí và lệ phí cũng chỉ có thể tiến hành dễ dàng ở những địa điểm tập trung như chợ và những cá nhân kinh doanh cố định. Đối với những cá nhân kinh doanh lưu động thì ngay cả việc kiểm soát họ đã rất khó, chưa kể đến việc thu phí và lệ phí. Để hoạt động trên diễn ra trôi chảy, thông suốt thì đòi hỏi một lực lượng cán bộ, nhân viên hùng hậu mới có thể đảm đương được. Trong khi đó, cán bộ quản lý thị trường cấp xã đang rất mỏng, phương thức quản lý này dường như quá tải đối với họ.
		Khuyến nghị: Như đã phân tích ở trên, việc quản lý đối với các cá nhân hoạt động thương mại có địa điểm kinh doanh không cố định rất khó thực hiện, việc cố gắng tập trung quản lý những đối tượng này cũng khiến chất lượng quản lý các cá nhân hoạt động thương mại có địa điểm  cố định không được đảm bảo. Bên cạnh đó, những cá nhân hoạt động thương mại nhỏ lẻ thường thì việc kinh doanh của họ cũng không mấy thuận lợi, quy mô thường nhỏ. Do đó, thiết nghĩ quy chế quản lý các cá nhân hoạt động thương mại theo hướng: (i) Giữ nguyên quy định về thống kê và thu phí, lệ phí đối với các cá nhân hoạt động thương mại có địa điểm cố định; cấp cho họ một mà số nhất định để dễ dàng thống kê và quản lý. (ii) Đối với các cá nhân hoạt động thương mại không có địa điểm cố định thay vì quy định phải thống kê và thu phí đối với cả những đối tượng này thì nên quy định những chủ thể này phải chủ động đăng ký với Ủy ban nhân dân xã phường nơi thường xuyên hoạt động thương mại và cam kết tuân thủ các quy định của pháp luật trong hoạt động kinh doanh của mình. Trên cơ sở đó Ủy ban nhân dân xã phường sẽ miễn cho họ khoản phí và lệ phí tạo điều kiện và khích lệ họ kinh doanh tăng thu nhập cho bản thân và gia đình. Đồng thời giao cho Ủy ban nhân dân xã phường có trách nhiệm giám sát hoạt động của các cá nhân này theo đăng ký và cam kết của họ.

8

Phạm vi áp dụng của Luật Thương mại chưa thực sự rõ ràng và hợp lý

Khoản 3 Điều 1 Luật Thương mại 2005

Tính minh bạch Tính thống nhất Tính hợp lý

Phạm vi áp dụng của Luật Thương mại còn chưa thực sự rõ ràng và hợp lý. Thực tế là hiện nay Luật thương mại chỉ điều chỉnh đối với giao dịch có ít nhất 1 bên là thương nhân. Nếu cá nhân hoạt động thương mại với bên không phải là thương nhân thì hợp đồng đó là hợp đồng dân sự và Luật điều chỉnh là Luật Dân sự. Và hợp đồng giữa cá nhân hoạt động thương mại với nhau hay cá nhân hoạt động thương mại với người tiêu dùng thì kể cả hoạt động của họ luôn nhằm mục đích sinh lời cũng không được chọn luật thương mại để điều chỉnh, không phải là hợp đồng thương mại. Quy định này cho thấy có sự phân biệt đối xử nhất định giữa những nhà kinh doanh với nhau. Ví dụ như xét hợp đồng giữa hai cá nhân hoạt động thương mại có sự vi phạm. Nếu như Luật Thương mại điều chỉnh, bên vi phạm sẽ phải chịu phạt tối đa 8% giá trị hợp đồng hoặc giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm; trong khi đó, thực tế Luật Dân sự điều chỉnh hợp đồng này nên bên vi phạm sẽ phải chịu phạt theo thỏa thuận, kể cả việc hoàn trả số phạt này họ sẽ không còn khả năng tái kinh doanh được nữa. Tuy là cá nhân hoạt động thương mại nhưng cũng chưa thể khẳng định được quy mô của họ là nhỏ, chính vì thế, điều này cũng gây ảnh hưởng không nhỏ đến việc phát triển bền vững của nền kinh tế. Bên cạnh đó, cũng có thể nhận thấy rằng phạm vi áp dụng của Luật Thương mại và Luật Trọng tài Thương mại đang có sự khác biệt. Luật Trọng tài Thương mại điều chỉnh (i) tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại, (ii) tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại, và (iii) tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng Trọng tài. Xem xét yếu tố (i) và (ii) kể trên, Luật Trong tài Thương mại có phạm vi áp dụng rõ ràng hơn, rộng hơn và hợp lý hơn Luật Thương mại hiện nay, và do đó, để tránh việc thiếu thống nhất giữa các luật, cần cân nhắc thống nhất phạm vi áp dụng của các luật này.

		Khuyến nghị: Quy định rõ Luật Thương mại sẽ áp dụng nếu đáp ứng ít nhất một trong hai điều kiện sau: ·Một trong số các bên là “thực thể thương mại” (“legal entity”); hoặc ·Có mối liên hệ với “hoạt động thương mại” Với cách quy định này, Luật thương mại sẽ điều chỉnh được cả những tranh chấp hợp đồng có ít nhất 1 bên là cá nhân hoạt động thương mại, và các tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại. Quan điểm này cũng tương tự với quy định trong pháp luật thương mại Nhật Bản (mặc dù ở Nhật, đôi khi từng điều khoản trong luật cũng có phạm vi áp dụng khác nhau).
9	Quy định về thẩm quyền giải quyết tranh chấp hợp đồng có cá nhân hoạt động thương mại là chưa thống nhất	Khoản 3 Điều 25 Bộ luật Tố tụng dân sự Điều 29 Bộ luật Tố tụng dân sự Khoản 1,2 Điều 2 Luật Trọng tài thương mại 2010	Tính thống nhất		Theo quy định của pháp luật tố tụng dân sự những tranh chấp về hợp đồng được giải quyết tại Tòa kinh tế chỉ có tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận, tranh chấp của cá nhân hoạt động thương mại hoạt động kinh doanh nhằm mục đích lợi nhuận không thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa kinh tế. Tuy nhiên, khoản 1,2 Điều 2 Luật Trọng tài thương mại 2010 lại cho phép tranh chấp này được giải quyết bằng Trọng tài.
		Khuyến nghị: Nên quy định những tranh chấp có ít nhất là 1 bên cá nhân hoạt động thương mại hoặc tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại thuộc thẩm quyền của Tòa án kinh tế, đảm bảo tính thống nhất của pháp luật
10	Quy định về quyền chọn luật trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài chưa có sự thống nhất	Khoản 2 Điều 5 Luật Thương mại 2005	Tính thống nhất	Khoản 2 Điều 5 Luật thương mại 2005 quy định “ Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”. Trong khi đó  Điều 769 Bộ luật dân sự 2005 thì “giao dịch ký kết và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam thì phải tuân theo Luật Việt Nam”. Như vậy, đối với một số giao dịch thương mại các bên buộc phải áp dụng pháp luật Việt Nam chứ không được quyền lựa chọn.
		Khuyến nghị: cần sửa đổi khoản 2 Điều 5 Luật thương mại 2005 theo hướng, bổ sung quy định “trừ trường hợp pháp luật của VN có quy định khác”

II.      NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI
1	Khái niệm“nhượng quyền thương mại”, “quyền thương mại” chưa đầy đủ và trong một vài trường hợp được quy định không thống nhất giữa các văn bản quy phạm pháp luật		Điều 284 Luật Thương mại 2005 Điều 3, khoản 6, Nghị định 35/2006/NĐ-CP		Tính minh bạch		Điều 284 Luật Thương mại về khái niệm NQTM chưa thể hiện được các đặc trưng của quan hệ NQTM cũng như sự khác biệt rõ ràng với hoạt động li-xăng và chuyển giao công nghệ ở chỗ: chưa đề cập rõ đến tính độc lập về mặt pháp lý và kinh doanh của các bên trong quan hệ NQTM; chưa thể hiện hết các nội dung của quyền thương mại; chưa làm rõ tính kết hợp trong một thể thống nhất của các quyền đối với dấu hiệu nhận biết thương nhân cấu thành nên quyền thương mại; chưa đề cập đến tính đồng bộ và tính hệ thống của các cửa hàng trong hệ thống nhượng quyền- là một đặc điểm cơ bản nhất của NQTM.  Cách quy định như Điều 284 có thể được hiểu rằng các các dấu hiệu nhận biết thương nhân của bên nhượng quyền như nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh… đều có thể tách riêng để chuyển nhượng, từ đó khiến NQTM có thể được hiểu không có sự khác biệt đáng kể so với hoạt động li xăng và chuyển giao công nghệ.. Nghị định số 35/2006/NĐ-CP, Điều 3, khoản 6: Khái niệm quyền thương mại- đối tượng của hợp đồng NQTM được diễn giải phức tạp song vẫn chưa thực sự rõ ràng. Cụ thể là chưa chỉ rõ quyền thương mại được hình thành thế nào đối với bên nhượng quyền, tại sao bên nhượng quyền lại có được quyền này, quyền thương mại được đặc trưng bởi những yếu tố nào, chưa làm rõ được sự kết hợp trong một thể thống nhất của các yếu tố đó.  Cách diễn đạt của khoản 6, Điều 3, Nghị định 35 rườm rà, gây khó khăn trong việc hiểu quy phạm này  + Chưa quy định được “quyền thương mại” là quyền sử dụng để tiến hành kinh doanh tổng thể các đối tượng của quyền sở hữu công nghiệp của bên nhượng quyền cấp cho bên nhận quyền.  + Điểm b.c.d Khoản 6, Điều 3, Nghị định 35 làm phát sinh những khái niệm như “quyền thương mại chung”, “hợp đồng nhượng quyền thương mại chung", “hợp đồng phát triển quyền thương mại” là không cần thiết và gây khó khăn trong cách hiểu đối với “quyền thương mại” là đối tượng của hợp đồng NQTM. Dẫn đến quy định tại khoản 7,8 của điều này là không thực sự cần thiết.
			Điều 3, Nghị định 35/2006/NĐ-CP		Tính hợp lý		Hạn chế quyền tự do kinh doanh của bên nhượng quyền khi liệt kê cụ thể các yếu tố có thể nàm trong “quyền thương mại” có thể được nhượng quyền. Chưa hợp lý khi quy định số năm tối thiểu mà các thương nhân đã kinh doanh NQTM. Bởi con số này không phản ánh được mức độ hiệu quả và thành công của phương thức kinh doanh này. Nên lấy yếu tố hạch toán tài chính, lãi và số nợ trong các năm kinh doanh liền trước
			Điều 3, Nghị định 35/2006/NĐ-CP		Tính khả thi		Gây khó khăn trong việc xác định vi phạm của bên nhận quyền đối với “quyền thương mại” trong qua trình sử dụng vì quy định hiện hành không tính đến “quyền thương mại” như quyền sử dụng một tổng thể các đối tượng của quyền sở hữu công nghiệp chứ không phải từng đối tượng riêng lẻ của quyền sở hữu công nghiệp.
			Khuyến nghị: Cần có một khái niệm hoàn chỉnh hơn về NQTM, thể hiện được bản chất của hoạt động thương mại này, trong đó:(i) các bên trong quan hệ độc lập với nhau về mặt pháp lý, tài chính và kinh doanh; (ii) đối tượng của NQTM là một tập hợp tài sản thương mại vô hình thuộc quyền sở hữu của bên nhượng quyền, được gọi là quyền thương mại; (iii) có sự đồng bộ, thống nhất về mặt hình thức biểu hiện đối với cách thức tiến hành hoạt động thương mại của hệ thống NQTM. Cần phải sửa đổi khái niệm quyền thương mại theo hướng quan niệm đây là quyền tiến hành kinh doanh trên cơ sở khai thác thương mại một tổng thể các đối tượng của quyền sở hữu công nghiệp được bên nhượng quyền cấp cho bên nhận quyền thay vì cho rằng quyền thương mại là quyền kinh doanh tổng thể các đối tượng của quyền sở hữu công nghiệp. Đồng thời cũng cần làm rõ các yếu tố đặc trưng của quyền thương mại- là một gói các quyền SHCN, SHTT có liên quan đến nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại, biểu tượng kinh doanh, kiểu dáng công nghiệp, bí quyết kinh doanh, bằng sáng chế…; đặc biệt nhấn mạnh tới sự kết hợp trong một thể thống nhất- một gói giữa các đối tượng này.
2	Một số quyền và nghĩa vụ của bên nhượng quyền và bên nhận quyền trong quan hệ nhượng quyền thương mại chưa được quy định rõ ràng		Khoản 3, điều 286 Luật Thương mại 2005 Khoản 3, điều 287 Luật Thương mại 2005 Khoản 2, Điều 16 Nghị định số 35/2006/NĐ-CP Điều 9 Nghị định 35/2006/NĐ-CP		Tính minh bạch		Điều 286 khoản 3 LTM quy định về quyền kiểm tra, giám sát của bên nhượng quyền đối với bên nhận quyền. Điều luật chưa làm rõ về giới hạn, phạm vi, cách thức thực hiện quyền kiểm tra, giám sát này của bên nhượng quyền đối với bên nhận quyền. Điều 287 khoản 3 LTM quy định nghĩa vụ cung cấp trợ giúp kỹ thuật của bên nhượng quyền cho bên nhận quyền. Tuy nhiên điều luật cũng chưa quy định rõ phạm vi, giới hạn thực hiện nghĩa vụ trợ giúp kỹ thuật này như thế nào. Trong khi đó, việc không quy định rõ giới hạn của quyền kiểm soát có thể dẫn đến tình trạng bên nhượng quyền lợi dụng quyền này để kiểm tra, giám sát một cách quá mức, khiến bên nhận quyền bị hạn chế quyền tự do kinh doanh, bị phụ thuộc vào bên nhượng quyền, ngoài ra, bên nhận quyền cũng có thể lợi dụng sự thiếu cụ thể này để thoát khỏi sự kiểm soát của bên nhượng quyền. Mặt khác, quy định không rõ ràng này còn khiến các bên khó khăn trong việc xác định quyền và nghĩa vụ của họ có bị vi phạm hay không và mức độ vi phạm thế nào khi muốn sử dụng căn cứ này làm cơ sở đưa ra quyết định đơn phương chấm dứt hợp đồng. Xuất phát từ khía cạnh kinh doanh, bên nhượng quyền sẽ không thể lợi dụng quyền này để kiểm tra, giám sát một cách quá mức, khiến bên nhận quyền bị hạn chế quyền tự do kinh doanh, bị phụ thuộc vào bên nhượng quyền vì bên nhận quyền là khách hàng của họ, những phiền phức đó có thể dẫn đến việc hủy bỏ hợp đồng từ phía bên nhận quyền và gây bất lợi cho bên nhượng quyền. Điều 16 khoản 2 Nghị định số 35/2006/NĐ-CP quy định quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng của bên nhận quyền khi Bên nhượng quyền vi phạm nghĩa vụ quy định tại Điều 287 của Luật Thương mại. Theo tinh thần của Điều 16 thì bên nhận quyền có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng NQTM trong bất cứ trường hợp nào bên nhượng quyền vi phạm nghĩa vụ tại Điều 287 LTM. Như vậy nếu sự vi phạm của bên nhượng quyền chỉ ở mức độ không quá nghiêm trọng và không ảnh hưởng tới lợi ích của bên nhận quyền cũng như quan hệ NQTM thì bên nhận quyền vẫn có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng NTQM. Quy định này đem lại sự bất lợi cho bên nhượng quyền như có thể dẫn đến tình trạng bên nhận quyền lợi dụng những vi phạm nhỏ của bên nhượng quyền để chấm dứt hợp đồng NQTM một cách vô lý, gây thiệt hại cho bên nhượng quyền. Điều 9 Nghị định 35/2006/NĐ-CP quy định Bên dự kiến nhận quyền phải cung cấp cho Bên nhượng quyền các thông tin mà Bên nhượng quyền yêu cầu một cách hợp lý để quyết định việc trao quyền thương mại cho Bên dự kiến nhận quyền. Như vậy điều luật chỉ quy định nghĩa vụ cung cấp thông tin của bên nhận quyền trước khi ký kết hợp đồng trong khi việc cung cấp thông tin của bên nhận quyền. Trong quá trình thực hiện hợp đồng sẽ giúp ích và tạo điều kiện thuận lợi hơn rất nhiều cho bên nhượng quyền trong việc kiểm soát công việc kinh doanh của bên nhận quyền. Nếu bên nhận quyền không cung cấp thông tin sẽ làm ảnh hưởng đến quyền kiểm soát của bên nhượng quyền tại Điều 284 và 286 LTM.
					Tính hợp lý		Quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ NQTM tại Luật TM và các văn bản hướng dẫn thi hành không phù hợp và đảm bảo hiệu quả khi áp dụng cho hợp đồng nhượng quyền phát triển khu vực và hợp đồng NQTM hai cấp. Hơn nữa cũng không thể hiện được bản chất của các loại hợp đồng này Theo quy định tại khoản 1,2 Điều 16 Nghị định 35/2006/NĐ-CP thì Bên nhượng quyền rất khó để chấm dứt hợp đồng trong khi đó Bên nhận quyền thì có thể chấm dứt Hợp đồng tương đối dễ dàng. Quy định này không đảm bảo được quyền bình đẳng giữa của hai bên trong quan hệ nhượng quyền thương mại. Do đó cần sửa đổi quy định trên theo hướng công bằng cho cả hai bên vì đây là quan hệ thương mại bình đẳng
			Khoản 2 Điều 284 LTM 2005 và Khoản 2 Điều 287 LTM 2005 Điều 289 LTM 2005 và Khoản 3, Điều 15, NĐ35/NĐ-CP/2006 Nghị định 35/2006/NĐ-CP, Thông tư 09 về NQTM và Điều 287 LTM2005		Tính thống nhất		Theo khoản 2 Điều 284 thì trợ giúp cho bên nhận quyền trong việc điều hành công việc kinh doanh là quyền của bên nhượng quyền. Trong khi đó khoản 2 Điều 287 LTM lại quy định trợ giúp cho bên nhận quyền là nghĩa vụ của bên nhượng quyền. Quy định tại khoản 2 Điều 284- coi trợ giúp bên nhận quyền là quyền của bên nhượng quyền là không hợp lý vì nếu bên nhượng quyền không trợ giúp bên nhận quyền trong việc điều hành kinh doanh thì hệ thống NQTM sẽ khó có thể đảm bảo tính đồng bộ và khó mà tồn tại và phát triển được Có sự mâu thuẫn giữa quy định của LTM 2005 và Nghị định số 35/2006/NĐ-CP về nhượng lại quyền thương mại cho bên thứ ba. Điều 289 LTM 2005 quy định bên nhận quyền không được nhượng lại quyền thương mại cho bên thứ ba khi không có sự chấp thuận của bên nhượng quyền. Trong khi đó, tại Nghị định số 35/2006/NĐ-CP, khoản 2, Điều 15 lại cho phép bên nhận quyền được nhượng lại quyền thương mại ngay cả khi chưa có sự đồng ý của bên nhượng quyền. Cụ thể, theo điều luật này bên nhận quyền phải gửi yêu cầu nhượng lại quyền cho người thứ ba tới bên nhượng quyền và yêu cầu này được coi như nhận được sự đồng ý của bên nhượng quyền nếu sau 15 ngày (kể từ ngày bên nhượng quyền nhận được văn bản yêu cầu của bên nhận quyền), bên nhượng quyền không có văn bản trả lời . Tức là trong bất cứ tình huống nào, sự im lặng của bên nhượng quyền cũng được coi là đồng ý, điều này là không thống nhất với tinh thần Điều 289 LTM 2005.  Theo tinh thần Nghị định 35/2006/NĐ-CP và Thông tư 09 thì cung cấp Bản giới thiệu NQTM là nghĩa vụ bắt buộc của bên nhượng quyền. Trong khi đó, theo Điều 287 LTM thì rõ ràng tồn tại trường hợp mà bên nhượng quyền không nhất thiết phải cung cấp bản giới thiệu NQTM cho bên nhận quyền, đó là trường hợp giữa các bên “có thỏa thuận khác”.
			Khuyến nghị: Cần chỉ rõ các lĩnh vực bên nhượng quyền được quyền kiểm soát theo các cách: (i) cho phép bên nhượng quyền được quyền kiểm soát đối với những hoạt động có ảnh hưởng trực tiếp tới tính đồng bộ của hệ thống nhượng quyền; (ii) bên nhượng quyền chỉ được kiểm soát theo cách mà các bên đã thống nhất trong hợp đồng NQTM; (iii) yêu cầu bên nhượng quyền không được làm ảnh hưởng đến công việc kinh doanh của bên nhận quyền khi thực hiện quyền kiểm soát; (iv) không phải sự không tuân thủ nào của bên nhận quyền cũng dẫn đến hậu quả pháp lý là chấm dứt hợp đồng NQTM. Cần: (i) quy định rõ loại trợ giúp kỹ thuật của bên nhượng quyền phải hỗ trợ cho bên nhận quyền; (ii) bổ sung quy định về việc cấm lợi dụng hỗ trợ kỹ thuật để can thiệp quá mức vào hoạt động tự do kinh doanh của bên nhượng quyền. Cần phải quy định một mức độ vi phạm đối với nghĩa vụ của bên nhượng quyền quy định tại Điều 287 để căn cứ đơn phương chấm dứt hợp đồng của bên nhận quyền được quy định tại Điều 16 khoản 2 NĐ 35/2006/NĐ-CP được hợp lý và công bằng hơn. Nên bổ sung vào Điều 9 Nghị định 35/2006/NĐ-CP trách nhiệm cung cấp thông tin của bên nhận quyền là trong cả quá trình kinh doanh chứ không chỉ ở giai đoạn trước khi ký hợp đồng. Cần có quy định quyền và nghĩa vụ riêng đối với các bên trong hợp đồng nhượng quyền phát triển khu vực và hợp đồng NQTM hai cấp Cần quy định trợ giúp là nghĩa vụ của bên nhượng quyền tại khoản 2 Điều 284 LTM 2005 Cần sửa đổi khoản 2 Điều 15 Nghị định số 35/2006/NĐ-CP theo hướng quy định cho bên nhượng quyền trực tiếp nghĩa vụ xác nhận đã nhận được yêu cầu bằng văn bản về việc chuyển giao quyền thương mại của bên nhận quyền trong một thời hạn trước khi trả lời bằng văn bản về việc có chấp thuận hay không việc chuyển giao. Nếu hết thời hạn phải xác nhận mà bên nhượng quyền không xác nhận và bên nhận quyền chứng minh được văn bản đã được gửi đến đúng địa chỉ của bên nhượng quyền hoặc sau thời hạn yêu cầu trả lời, bên nhượng quyền không đưa ra quyết định mà không có lý do từ chối việc chuyển giao quyền thương mại nào hợp lý theo quy định của pháp luật thì việc chuyển giao quyền thương mại được voi là đã được bên nhượng quyền chấp thuận. Bản giới thiệu NQTM có vai trò quan trọng trong hoạt động NQTM nên cần sửa đổi LTM 2005 theo hướng quy định cung cấp Bản giới thiệu NQTM là nghĩa vụ bắt buộc của bên nhượng quyền trong mọi trường hợp
3	Trình tự, thủ tục, chi phí liên quan đến hoạt động nhượng quyền thương mại chưa rõ ràng, chưa hợp lý, chưa thống nhất		Điều 18 Nghị định 35/2006/NĐ-CP Luật Thương mại 2005, NĐ 35/2006/NĐ-CP về hoạt động NQTM và Luật Chuyển giao công nghệ 2006 Luật Thương mại 2005 va Luật Sở hữu trí tuệ, Luật Cạnh tranh		Tính minh bạch		Điều 18 Nghị định 35/2006/NĐ-CP và Thông tư 09 xác định thẩm quyền đăng ký hoạt động NQTM. Trong đó không có quy định nào về cơ quan có thẩm quyền đăng ký hoạt động NQTM từ nước ngoài vào các khu chế xuất, khu phi thuế quan, các khu vực hải quan riêng và ngược lại
					Tính hợp lý		Thủ tục đăng ký với cơ quan có thẩm quyền trước khi ký kết hợp đồng NQTM làm cho hợp đồng này ngoài các thủ tục của một hợp đồng thương mại thông thường còn phải đi qua thêm một cửa xét duyệt. Mặc dù quy định này đảm bảo khả năng kiểm soát thị trường NQTM còn mới mẻ ở VIệt Nam tuy nhiên cũng lại gây nhiều trở ngại cho doanh nghiệp và làm chậm đà phát triển của mô hình kinh doanh NQTM tại Việt Nam. Pháp luật thương mại về NQTM có quy định giới hạn thời gian hoạt động của bên nhượng quyền là 01 năm làm điều kiện trở thành chủ thể nhượng quyền thương mại. Tuy nhiên, thực tế quan hệ NQTM cho thấy thời gian hoạt động không đóng vai trò gì nhiều trong việc quyết định sự thành bại của cơ sở nhận quyền và hệ thống nhất quyền mà nó chỉ có tác dụng củng cố niềm tin và sự an tâm cho bên dự kiến nhận quyền. Vì vậy có thể cho rằng quy định này sẽ làm giảm khả năng mở rộng của thị trường NQTM tại VN. Quy định về điều kiện đối với chủ thể NQTM không nên quy định giới hạn về thời gian hoạt động của bên nhượng quyền mà chỉ nên quy định các điều kiện kinh tế, kỹ thuật, như khả năng tài chính, số cơ sở nhượng quyền, khả năng quả lý…
					Tính thống nhất		Theo LTM 2005, NQTM là một hoạt động thương mại, Nghị định 35/2006/NĐ-CP xác định Bộ Công thương và Sở công thương có trách nhiệm đăng ký hoạt động NQTM. Trong khi đó, Điều 12 Luật Chuyển giao công nghệ 2006 coi hợp đồng NQTM là một hình thức chuyển giao công nghệ và Bộ Khoa học công nghê, các Sở Khoa học công nghệ có thẩm quyền cấp Giấy xác nhận đăng ký hợp đồng chuyển giao công nghệ theo NĐ 223/2008/NĐ-CP của CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Chuyển giao công nghệ. Trên thực tế việc đăng ký NQTM hiện nay được thực hiện theo quy định của pháp luật thương mại về NQTM nhưng về mặt luật pháp vẫn tồn tại sự mâu thuẫn giữa hai văn bản pháp luật. Pháp luật SHTT Việt Nam hiện nay chưa quy định các ngoại lệ đối với quan hệ NQTM do tính chất đặc biệt và phức tạp của quan hệ này nên về hình thức, có một số mâu thuẫn giữa pháp luật NQTM và pháp luật SHTT: VD: Nếu trong quan hệ NQTM, pháp luật cho phép bên nhượng quyền được chuyển giao quyền sử dụng tên thương mại của mình cho bên nhận quyền thì điều này lại bị cấm trong pháp luật SHTT khi chủ thể vẫn đang thực hiện hoạt động kinh doanh dưới tên thương mại đó; Pháp luật NQTM yêu cầu bên nhận quyền không được phép sáng tạo hay tạo ra bất kỳ thay đổi nào trên tập hợp đối tượng SHTT cấu thành quyền thương mại đã được chuyển giao để bảo đảm sự đồng bộ của hệ thống NQTM thì pháp luật về SHTT lại không cho phép bên chuyển quyền đưa ra các hạn chế bất hợp lý đối với quyền của bên chuyển quyền, pháp luật SHTT còn đặc biệt nhấn mạnh quyền được cải tiến đối tượng SHTT (trừ nhãn hiệu) của bên được chuyển quyền Trong quan hệ NQTM, bao giờ giữa các bên cũng thiết lập các thỏa thuận về hạn chế cạnh tranh. Dưới góc độ pháp luật NQTM, do tính chất đặc biệt của quan hệ này, một số thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được cho phép, được bảo vệ và được coi là nghĩa vụ của các bên để bảo vệ sự thành công của quan hệ NQTM, bảo vệ quyền lợi cho các bên. Tuy nhiên theo pháp luật Cạnh tranh thì đó lại là các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh. Pháp luật VN không có quy định nào điều chỉnh cụ thể vấn đề này. Nghị định 35/NĐ-CP quy định về tên thủ tục, tên hồ sơ và các mẫu văn bản không khớp với các quy định tại Mục II, Thông tư của Bộ Thương mại số 09/2006 ngày 25 tháng 5 năm 2006 hướng dẫn đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại. Điều 15 “Gửi hồ sơ đề nghị đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định tại Điều 18 của Nghị định này”, tên hồ sơ không chính xác với quy định tại Mục II, Thông tư của Bộ Thương mại số 09/2006.
			Điều 22, NĐ35/NĐ-CP		Tính khả thi		Với cách diễn đạt hiện tại, quy định này có thể được hiểu là việc “xóa đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại” là trách nhiệm của cơ quan đăng ký. Tuy nhiên lại chưa quy định trình tự và thủ tục đối với việc “xóa đăng ký” này. Chưa quy định trường hợp bị “xóa đăng kýhoạt động nhượng quyền thương mại” đối với thương nhân bị thu hồi giấy phép kinh doanh của cơ quan quản lý nhà nước đối với ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Do chưa có quy định về trình tự, thủ tục “xóa đăng ký” nên cơ quan đăng ký vẫn chưa có đủ cơ sở để xóa đăng ký vì mẫu TB-6A, TB-6B ban hành tại Phụ lục III, Thông tư của Bộ Thương mại số 09/2006 chỉ là mẫu văn bản nhằm công khai thông tin chứ không phải quy định để thực hiện việc “xóa đăng ký”.
			Khuyến nghị: Chúng tôi khuyến nghị: (i) Cần quy định một số trường hợp ngoại lệ cho việc khai thác và sử dụng các đối tượng với tư cách là đối tượng của hợp đồng NQTM. Có thể xây dựng những quy định trên trong pháp luật SHTT hoặc xây dựng những quy định riêng gắn với vấn đề bảo vệ quyền SHTT trong hoạt động NQTM. (ii) Cần phải bổ sung quy định về cạnh tranh trong hoạt động NQTM theo hướng xác định ranh giới hợp pháp của hành vi hạn chế cạnh tranh được phép trong quan hệ NQTM và hành vi hạn chế cạnh tranh bị cấm. (iii) Cần bổ sung thủ tục, trình tự “xóa đăng kí” đối với hoạt động nhượng quyền thương mại
III.    BÁN HÀNG ĐA CẤP
1	Các quy định về hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp chưa thật sự rõ ràng, cụ thể		Điều 6, 7, 8, 9 Nghị định số 110/2005/NĐ-CP		Tính minh bạch		Theo quy định hiện hành: Trong quan hệ giữa doanh nghiệp với người tham gia, dường như pháp luật đã dành cho người tham gia được hưởng nhiều quyền hơn. Vì vậy, không đảm bảo được tối đa quyền lợi chính đáng của DN, cụ thể như tại Điều 8, các hành vi bị cấm được liệt kê trong NĐ chủ yếu nhằm mục đích bảo vệ quyền lợi của những người tham gia tuyến dưới và người tiêu dùng chứ không có quy định cụ thể về những hành vi có thể gây ảnh hưởng đến uy tín, công việc kinh doanh của DN và trách nhiệm của người tham gia khi thực hiện các hành vi đó.
					Tính hợp lý		Có thể nói, các quy định này đã không đảm bảo tốt tính hợp lý của luật, cụ thể là có sự phân biệt đối xử giữa DN với những người tham gia mạng lưới của DN. Cụ thể là, doanh nghiệp bị cấm thực hiện nhiều hành vi có thể gây bất lợi cho người tham gia như yêu cầu người muốn tham gia phải đặt cọc để được quyền tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp, cản trở người tham gia trả lại hàng hoá phát sinh từ việc chấm dứt hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp. Đối với việc đơn phương chấm dứt hợp đồng, người tham gia có quyền chấm dứt hợp đồng tham gia với điều kiện phải gửi thông báo bằng văn bản cho doanh nghiệp trước khi chấm dứt hợp đồng tối thiểu là 7 ngày làm việc. Trong khi doanh nghiệp chỉ được quyền chấm dứt hợp đồng với người tham gia khi người tham gia vi phạm các quy định của pháp luật; (iv) xác định tương đối rõ giới hạn trách nhiệm của doanh nghiệp và người tham gia. Theo đó, ngoài những trách nhiệm pháp lý do hành vi vi phạm của mình gây ra, doanh nghiệp vẫn có thể phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho người tiêu dùng do người tham gia gây ra trong hai trường hợp sau đây: (a) người tham gia gây thiệt hại cho người tiêu dùng hoặc người tham gia khác khi thực hiện đúng quy tắc hoạt động và chương trình bán hàng của doanh nghiệp; (b) người tham gia không được thông tin đầy đủ về hàng hoá theo quy định của pháp luật. Đối với người tham gia, họ phải thực hiện đúng trách nhiệm của mình đã được pháp luật hoặc hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp quy định. Nếu vi phạm và gây thiệt hại cho người tiêu dùng hoặc người tham gia khác, người tham gia bán hàng đa cấp có trách nhiệm bồi thường thiệt hại đã gây ra.
			Khuyến nghị: Chúng tôi khuyến nghị rằng Chính phủ nên có Nghị định quy định rõ ràng hơn về hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp, đồng thời, nên có các quy định bổ sung về quyền của doanh nghiệp trong khi tham gia hợp đồng bán hàng đa cấp nhằm cân bằng lại quyền lợi của các bên chủ thể trong quan hệ hợp đồng.
2	Quy định về thủ tục đăng kí tổ chức bán hàng đa cấp còn chưa hợp lý, chưa đảm bảo tính thống nhất		Điều 14- Điều 18 NĐ 110/2005		Tính thống nhất		Đăng ký kinh doanh là thủ tục của quá trình thành lập doanh nghiệp. Trong khi đó, thủ tục đăng ký bán hàng đa cấp được thực hiện khi doanh nghiệp có nhu cầu tiêu thụ hàng hóa bằng phương thức đa cấp. Vì thế, doanh nghiệp sẽ chỉ được cấp giấy đăng ký bán hàng đa cấp sau khi đã được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và phải kinh doanh hàng hoá phù hợp với ngành nghề ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp. Tuy nhiên, khi xem xét các quy định về việc cấp giấy đăng kí MLM, có thể thấy các quy định này được thiết kế theo nguyên tắc của thủ tục đăng ký KD với những quy định giống y như việc thành lập DN mới, điều này không đảm bảo tính hợp lý cũng như tính thống nhất trong PL khi mà 2 hoạt động có bản chất khác nhau lại được điều chỉnh như nhau trong khi hoạt động bán hàng đa cấp đơn giản chỉ là phương thức tiếp thị để bán lẻ hàng hóa. Ngoài ra, sự thông thoáng trong quan niệm về thủ tục đăng ký kinh doanh khi áp dụng vào việc cấp giấy đăng ký bán hàng đa cấp đã làm cho thủ tục này chỉ còn là hình thức. Từ các quy định của Nghị định 110/2005/NĐ-CP về điều kiện cấp giấy đăng ký bán hàng đa cấp đã đề cập ở phần trên. Việc đặt ra các điều kiện cho thấy, pháp luật muốn thẩm tra ba nội dung trước khi cấp giấy đăng ký là (i) tính hợp pháp của hoạt động kinh doanh; (ii) năng lực kinh doanh, khả năng tài chính; (iii) tính công khai, minh bạch và phù hợp với pháp luật của chương trình bán hàng, chương trình đào tạo. Với nguyên tắc, doanh nghiệp chịu trách nhiệm về sự trung thực của hồ sơ đăng ký, pháp luật yêu cầu doanh nghiệp phải chứng minh về khả năng chịu trách nhiệm tài chính trước những người tham gia bằng khoản tiền ký quỹ; chứng minh về tính hợp pháp của hoạt động kinh doanh bằng bản sao có công chứng giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh trong trường hợp kinh doanh hàng hoá thuộc danh mục hàng hoá kinh doanh có điều kiện. Tuy nhiên, pháp luật không quy định tiêu chuẩn để xác định tính công khai, minh bạch và phù hợp với pháp luật của chương trình bán hàng, chương trình đào tạo. Sẽ là vô nghĩa nếu buộc doanh nghiệp tự chứng minh về điều kiện này bởi chính họ là tác giả của chương trình bán hàng và chương trình đào tạo. Khi đó, pháp luật chỉ có thể yêu cầu doanh nghiệp nộp trong hồ sơ đăng ký chương trình bán hàng, chương trình đào tạo người tham gia có đủ nội dung mà Nghị định 110/2005/NĐ-CP quy định. Điều này cho thấy tính hình thức của pháp luật bởi sự đầy đủ và hợp lệ của hồ sơ chưa đủ để chứng minh cho tính minh bạch của nó. Trong thực tế, đã có trường hợp doanh nghiệp nộp hồ sơ đăng ký có nội dung theo pháp luật yêu cầu nên đã được cấp giấy đăng ký. Tuy nhiên, khi tổ chức bán hàng, doanh nghiệp lại áp dụng chương trình bán hàng có nội dung khác với những gì đã đăng ký.
			Khuyến nghị: Chúng tôi khuyến nghị Chính phủ phải ban hành các quy định bảo đảm cơ chế kiểm soát thực hiện bán hàng đa cấp phù hợp với hồ sơ đã đăng kí với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền
3	Quy định không khả thi về công tác hậu kiểm hoạt động bán hàng đa cấp và việc ký quỹ khi thực hiện hoạt động bán hàng đa cấp		Điều 17, Nghị định 110/2005 Điều 20, Nghị định 110/2005	Tính khả thi		Để ngăn chặn và kịp thời phát hiện vi phạm, nhà nước quy định nghĩa vụ báo cáo định kỳ đối với các DN nhằm mục đích chủ yếu góp phần giúp cơ quan nhà nước quản lý hiệu quả hơn nhưng NĐ mới chỉ yêu cầu DN báo cáo về số người tham gia, doanh thi và số thuế đã nộp mà làm ngơ với các vấn đề khác có liên quan trong quá trình hoạt động của DN như: ý kiến phản hồi của người tiêu dùng về chất lượng sản phẩm, các phân phối viên vi phạm quy định về MLM và các biện pháp xử lý đã áp dụng...  Điều đó khiến các báo cáo định kỳ đó không thể phản ánh tình hình vi phạm của doanh nghiệp bởi tác giả của báo cáo nói trên là doanh nghiệp đang bị quản lý. Vì thế, sự chủ động trong việc thanh tra, kiểm tra của các cơ quan chức năng sẽ quyết định đến hiệu quả của cơ chế hậu kiểm. Bên cạnh đó, Nghị định 110/2005/NĐ-CP trao cho cơ quan quản lý cạnh tranh và Sở Thương mại các tỉnh quyền chủ động về thời gian, cấp độ, nội dung thanh tra, kiểm tra hoạt động bán hàng đa cấp. Tuy nhiên, pháp luật lại chưa quan tâm đến trách nhiệm của doanh nghiệp trong việc lưu trữ các giấy tờ cần thiết phục vụ cho việc thanh tra, kiểm tra Trách nhiệm của các chủ thể trong hoạt động đa cấp khi có hành vi vi phạm chưa được quan tâm thích đáng, pháp luật chưa quan tâm đến việc truy cứu trách nhiệm của những người tham gia trong chuỗi các cấp bán hàng khi có hành vi vi phạm mang tính hệ thống. Cơ chế hoạt động của mạng lưới bán hàng đa cấp có đặc thù là những người tham gia ở các cấp khác nhau có mối liên hệ về tổ chức, hoạt động và lợi ích với nhau. Theo đó, người tham gia ở cấp trên có vai trò tổ chức, điều hành hoạt động và được hưởng hoa hồng, tiền thưởng... từ kết quả bán hàng của những người trong mạng lưới cấp dưới. Mặc dù người tham gia luôn có vị trí độc lập trước doanh nghiệp và người tham gia khác khi tiến hành các hoạt động tiếp thị và bán lẻ hàng hóa, song thực chất sự liên kết nói trên đã tạo ra khả năng phối hợp hoạt động và chia sẻ lợi ích giữa các cấp bán hàng. Trên cơ sở đó, có thể xuất hiện hành vi vi phạm có tính hệ thống của cả mạng lưới bán hàng. điều này cũng làm giảm tính khả thi trong việc điều chỉnh hoạt động MLM trong thực tiễn.
				Tính hợp lý		Quy định này không tạo ra động lực khuyến khích doanh nghiệp và nhà đầu tư. Trên thực tế, trong khi chính phủ đang có chính sách thu hút đầu tư nước ngoài, muốn tạo ra sân chơi lành mạnh, bình đẳng và công bằng cho mọi doanh nghiệp và nhà đầu tư cả trong và ngoài nước, những quy định phân biệt không cần thiết và thiếu hợp lý như quy định này sẽ bị coi là đi ngược với chủ trương của Chính phủ.  Theo quy định của Nghị định 110/2005/NĐ-CP, doanh nghiệp phải ký quỹ thấp nhất là một tỷ đồng Việt Nam. Mức cụ thể phụ thuộc vào vốn điều lệ của doanh nghiệp. Theo Luật Doanh nghiệp, mức vốn điều lệ do các nhà đầu tư quyết định (trừ trường hợp ngành nghề kinh doanh đòi hỏi có vốn pháp định). Quy định khoản tiền ký quỹ bắt buộc phải được gửi trong ngân hàng thương mại hoạt động tại Việt Nam trong suốt thời gian doanh nghiệp hoạt động bán hàng đa cấp khiến cho doanh nghiệp mất một khoản tiền lớn bị đóng băng, không thể quay vòng trong kinh doanh. Trong khi đó, nếu như doanh nghiệp đã có ý đồ thực hiện chiến lược bán hàng đa cấp bất chính nhằm trục lợi từ người tham gia, chắc chắn họ sẽ luôn tìm cách đăng ký vốn điều lệ với giới hạn đủ để tiền ký quỹ chỉ ở mức thấp nhất. Trong khi đó, tính phổ biến và rộng khắp của mạng bán hàng đa cấp có thể làm phát sinh những trách nhiệm rất lớn cho doanh nghiệp trước xã hội và người tham gia. Thực tế của các vụ việc về bán hàng đa cấp trong vài năm gần đây đã cho thấy lợi ích của người tham gia bị doanh nghiệp xâm hại (bao gồm tiền đặt cọc, mua hàng, tiền hoa hồng, tiến thưởng...) có giá trị lớn (không dừng lại ở con số 1, 2 hay 3 tỷ đồng). Một khi mạng đa cấp được thiết lập có số lượng người tham gia quá lớn, khoản tiền ký quỹ với mức trên dưới một tỷ đồng không thể giải quyết về cơ bản trách nhiệm của doanh nghiệp trước người tham gia cho dù đó chỉ là khoản tiền hoa hồng, tiền thưởng... Như thế số tiền ký quỹ đã không thể phát huy tác dụng mà pháp luật và người tham gia kỳ vọng.
			Khuyến nghị: (i) Về công tác hậu kiểm: Theo kinh nghiệm của Đài Loan cho thấy, pháp luật của họ buộc doanh nghiệp bán hàng đa cấp phải chuẩn bị và lưu giữ tại địa điểm kinh doanh chủ yếu của nó các báo cáo tài chính, kế toán đã được kiểm toán, báo cáo hoạt động, bản cân đối doanh thu, báo cáo về hàng hóa tồn kho... Ngoài các cơ quan nhà nước, những người tham gia mạng đa cấp với thời gian tham gia trên 1 năm có quyền giám sát các báo cáo nói trên. Do đó, pháp luật Việt Nam nên tham khảo kinh nghiệm này, bởi lẽ, từ nó hoạt động thanh tra, kiểm tra sẽ thuận lợi và chủ động hơn. (ii)Quy định về việc ký quỹ khi thực hiện hoạt động bán hàng đa cấp: Cácquy định này là không cần thiết và không có nhiều ý nghĩa và không khả thi trong thực tiễn vì vậy nên được bãi bỏ.  Nếu thực sự cần thiết buộc doanh nghiệp ký quỹ thì các cơ quan có thẩm quyền cũng nên nghiên cứu lại cách tính giá trị của khoản ký quỹ cho phù hợp, vừa không làm cho doanh nghiệp bị đóng băng nguồn tài chính, vừa có khả năng thực tế trong việc bảo vệ người tham gia.
IV.   MUA BÁN HÀNG HÓA QUA SỞ GIAO DỊCH
1	Quy định về Sở Giao dịch hàng hóa trong hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở Giao dịch còn chưa rõ ràng, chưa hợp lý	Điều 67, Luật Thương mại 2005 Điều 6 Nghị định 158/2006/NĐ-CP		Tính minh bạch			Định nghĩa SGDHH theo điều 6 NĐ158 không rõ ràng, mới chỉ đưa ra quy định về tổ chức của SGDHH chứ chưa lột tả được những đặc trưng của SGDHH( đặc điểm, vị trí, vai trò của SGDHH…). Mặt khác, các nguyên tắc tổ chức quản lý của SGDHH, cũng như cơ cấu tổ chức của SGDHH cũng chưa được quy định rõ ràng: Pháp luật mới chỉ quy định SGDHH được thành lập dưới hình thức công ty cổ phần hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn, nhưng cơ cấu tổ chức quản lý công ty như thế nào thì chưa quy định cụ thể, các quy định về mặt nguyên tắc chung của hoạt động quản lý SGDHH cũng chưa được thể hiện trong pháp luật hiện hành. Theo chúng tôi, chức năng của SGDHH theo điều 67 LTM chưa đầy đủ, chưa thể hiện vai trò trung gian trong mua bán hàng hóa của SGDHH, cũng như chưa thể hiện hết được vai trò của SGDHH (vai trò trong việc kiểm tra, giám sát, quản lý hoạt động của các chủ thể tham gia SGDHH..) Điều 9 NĐ 158 quy định về hồ sơ thành lập SGDHH bao gồm cả Dự thảo Điều lệ hoạt động của sở giao dịch hàng hóa và Dự thảo Điều lệ doanh nghiệp, tuy nhiên quy định này chưa rõ ràng, chưa quy định cụ thể nội dung của các bản dự thảo bao gồm những gì, điều này có thể dẫn đến việc có sự trùng lặp trong nội dung của 2 bản dự thảo…
				Tính hợp lý			Cơ cấu tổ chức của SGDHH quy định theo LDN là không hợp lý, bởi lẽ SGDHH là nơi diễn ra hoạt động mua bán hàng hóa đặc biệt, có những đặc thù riêng trong quá trình hoạt động, do đó việc tổ chức của SGDHH cần được xây dựng dựa trên những đặc thù riêng của mình, có như thế thì SGDHH mới có thể hoạt động hiệu quả, thực hiện tốt nhiệm vụ, quyền hạn của mình. Cũng với tính chất đặc thù riêng đó mà Thủ tục giải thể, phá sản SGDHH được áp dụng chung như các DN thông thường theo như pháp luật hiện hành là không hợp lý, viêc xác định nghĩa vụ cũng như trách nhiệm của SGDHH đối với các chủ thể tham gia sẽ phức tạp và có nhiều điểm khác so với trường hợp thực hiện thủ tục phá sản, giải thể DN. Do đó nếu thực hiện thủ tục phá sản, giải thể SGDHH theo luật DN sẽ không đảm bảo được quyền lợi của các chủ thể tham gia vào SGDHH
		Khuyến nghị: Chúng tôi đề nghị: (i) Cần định nghĩa lại về SGDHH: SGDHH là thị trường giao dịch hàng hoá tập trung, là chủ thể trung gian trong mọi giao dịch (ii) Cần quy định rõ: SGDHH hoạt động theo nguyên tắc trung gian, nguyên tắc công khai (iii) Cần quy định mô hình tổ chức quản lý riêng đối với SGDHH so với CTTNHH, CTCP thông thường, bao gồm: Ban Giám đốc, Sàn giao dịch, Phòng thanh toán bù trừ, Hệ thống kho, Trung tâm thông tin, Phòng môi giới và Ban niêm yết giá. (iv) Cần bổ sung thêm chức năng là chủ thể trung gian trong mọi giao dịch (v) Cần quy định một hình thức đặc biệt cho Sở Giao dịch, không thể áp dụng như LDN. Việc giải thể, phá sản SGD cũng phải có những điều kiện riêng, dành cho các doanh nghiệp đặc biệt
	Quy định về các chủ thể tham gia giao dịch tại sở giao dịch mua bán hàng hóa chưa đầy đủ, rõ ràng, một số quy định chưa thống nhất, có sự mâu thuẫn	Khoản 13 Điều 3 Nghị định 158/2006/NĐ-CP		Tính minh bạch			Khoản 13 Điều 3 Nghị định 158/2006/NĐ-CP Quy định về khách hàng chưa đầy đủ, điều luật chỉ đề cập đến nhóm khách hàng là tổ chức, cá nhân không phải là thành viên của Sở Giao dịch hàng hóa, thực hiện hoạt động mua bán hàng hoá qua Sở Giao dịch hàng hóa; chưa đề cập đến trường hợp thành viên kinh doanh Sở Giao dịch hàng hóa hoạt động tự doanh, trong trường hợp này thành viên Sở giao dịch hàng hóa cũng là khách hàng (Hoạt động tự doanh là việc thành viên kinh doanh của Sở Giao dịch hàng hóa hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở Giao dịch hàng hóa cho chính mình) Điều 20 Nghị định 158/2006/NĐ-CP quy định “ Quyền và nghĩa vụ của thành viên môi giới thực hiện theo Luật Thương mại và Điều lệ hoạt động của Sở Giao dịch hàng hóa”. Điều luật không nêu rõ trách nhiệm, cũng như vị trí, vai trò của thành viên môi giới trong mua bán hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa: ví dụ như Luật không quy định cụ thể thành viên môi giới sẽ thực hiện hoạt động môi giới cho chủ thể nào với chủ thể nào trong giao dịch mua bán hàng hóa qua SGDHH?...
				Tính thống nhất			Khoản 13 Điều 3 Nghị định 158/2006/NĐ-CP quy định “Khách hàng thực hiện hoạt động mua bán hàng hoá qua Sở Giao dịch hàng hóa thông qua việc uỷ thác cho thành viên kinh doanh của Sở Giao dịch hàng hóa”; Khoản 2 Điều 17 Nghị định 158/2006/NĐ-CP cũng quy định “Chỉ những thành viên kinh doanh của Sở Giao dịch hàng hóa mới được thực hiện các hoạt động mua bán hàng hoá qua Sở Giao dịch hàng hóa”. Trong khi đó Khoản 1 Điều 54 Nghị định 158/2006/NĐ-CP lại quy định “Tổ chức, cá nhân không phải là thành viên kinh doanh của Sở Giao dịch hàng hóa có thể ủy thác cho thành viên kinh doanh thực hiện các hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở Giao dịch hàng hóa”. Như vậy có sự mâu thuẫn trong quy định vềủy thác mua bán hàng hóa qua Sở Giao dịch hàng hóa của khách hàng
				Tính hợp lý			Việc quy định thành viên kinh doanh nhận uỷ thác mua bán hàng hóa của khách hàng để trở thành chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa là không hợp lý, Như vậy, vừa mâu thuẫn với quy định của Bộ luật dân sự, vừa không đặt khách hàng đúng vị trí là người mua, người bán trong hợp đồng. Vì SGDHH có vai trò trung gian trong mua bán hàng hóa, còn các thành viên kinh doanh thì đóng vai trò đại diện cho các khách hàng chứ không phải là thành viên kinh doanh để thực hiện các hoạt động mua bán hang hóa, bản thân các khách hàng này vẫn là chủ thể của hợp đồng và trực tiếp hưởng các quyền cũng như gánh chịu các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Luật Thương mại quy định hai loại thành viên là thành viên kinh doanh và thành viên môi giới. Tuy nhiên trên thực tế và luật các nước thường quy định 2 loại thành viên là môi giới (broker) và tự doanh. Trong đó, thành viên broker có chức năng giống với quy định về thành viên kinh doanh trong Luật Thương mại 2005. Bất cập này xuất phát từ hạn chế về quyền của “thương nhân môi giới” được quy định trong Luật Thương mại 1997
		Khuyến nghị: (i) Bổ sung khái niệm khách hàng tại khoản 13 Điều 3 Nghị định 158/2006/NĐ-CP, ghi nhận thành viên kinh doanh sở giao dịch mua bán hàng hóa cũng là khách hàng trong trường hợp thực hiện hoạt động tự doanh. (ii) Bỏ quy định về thành viên môi giới, nên sửa theo hướng chỉ quy định một loại thành viên vừa thực hiện chức năng môi giới mua bán hàng hóa qua sở giao dịch mua bán hàng hóa cho khách hàng, vừa có quyền hoạt động tự doanh (iii) Sửa đổi quy định tại Khoản 1 Điều 54 Nghị định 158/2006/NĐ-CP theo hướng thống nhất với các quy định tại khác của Nghị định: ““Tổ chức, cá nhân không phải là thành viên kinh doanh của Sở Giao dịch hàng hóa phải ủy thác cho thành viên kinh doanh thực hiện các hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở Giao dịch hàng hóa”
2	Quy định về các loại hợp đồng mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa	Điều 64 Luật Thương mại 2005		Tính minh bạch			Khoản 2 Điều 64 Luật Thương mại đưa ra khái niệm về hợp đồng kỳ hạn “Hợp đồng kỳ hạn là thỏa thuận, theo đó bên bán cam kết giao và bên mua cam kết nhận hàng hoá tại một thời điểm trong tương lai theo hợp đồng”, tuy nhiên khái niệm này chưa lột tả được hết bản chất pháp lý của loại hợp đồng này: chưa thể hiện được đặc điểm hợp đồng được ký kết tại sở giao dịch hàng hóa, hợp đồng được thực hiện tại một địa điểm thống nhất là trung tâm giao nhận hàng hóa vào một số ngày xác định trong tháng do sở giao dịch hàng hóa công bố, giá cả hàng hóa là giá giao sau của hợp đồng… Bên cạnh đó, nếu xét về bản chất pháp lý của hợp đồng tên gọi Hợp đồng kỳ hạn theo Khoản 2 Điều 64 Luật thương mại cũng hoàn toàn chính xác, không phù hợp với thông lệ quốc tế
		Điều 68 Luật thương mại 2005 Quyết định 4361/QĐ-BCT ngày 18/8/2010		Tính hợp lý			Theo quy định tại Quyết định 4361/QĐ-BCT ngày 18/8/2010 thì danh mục hàng hóa được phép giao dịch tại các sàn giao dịch hàng hóa Việt nam khá nghèo nàn, chỉ có 8 mặt hàng được phép giao dịch. Với số lượng mặt hàng ít như vậy sẽ không thúc đẩy được sự phát triển của thị trường mua bán hàng hóa giao sau, hạn chế nhu cầu kinh doanh của các thương nhân…
		Khuyến nghị: (i) Sửa khái niệm hợp đồng kỳ hạn thành hợp đồng tương lai để tránh nhầm lẫn và tương thích với pháp luật các nước các nước. (ii) Bổ sung quy định về hợp đồng kỳ hạn, cần quy định rõ hơn một số đặc điểm pháp lý của loại hợp đồng này. (iii) Bổ sung thêm một số mặt hàng có thế mạnh của Việt Nam vào danh mục hàng hóa được phép giao dịch tại các sàn giao dịch hàng hóa. Vì SGDHH có vai trò trung gian trong mua bán hàng hóa, còn các thành viên kinh doanh thì đóng vai trò đại diện cho các khách hàng chứ không phải là thành viên kinh doanh để thực hiện các hoạt động mua bán hang hóa, bản thân các khách hang này vẫn là chủ thể của hợp đồng và trực tiếp hưởng các quyền cũng như gánh chịu các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. - Hạn chế: Luật Thương mại quy định hai loại thành viên là thành viên kinh doanh và thành viên môi giới. Tuy nhiên trên thực tế và luật các nước thường quy định 2 loại thành viên là môi giới (broker) và tự doanh. Trong đó, thành viên broker có chức năng giống với quy định về thành viên kinh doanh trong Luật Thương mại 2005. Bất cập này xuất phát từ hạn chế về quyền của “thương nhân môi giới” được quy định trong Luật Thương mại 1997
3	Quy định về quản lý NN đối với SGDHH và hoạt động MBHH qua SGDHH còn thiếu sót và chưa phù hợp	Điều 4 Nghị định số 158/2006/NĐ-CP		Tính hợp lý			Điều 63 Luật Thương mại quy định rõ MBHH qua SGDHH có bản chất là mua bán hàng hóa trong tương lai. Như vậy, mô hình SGDHH có nhiệm vụ cung cấp một công cụ tài chính phái sinh (thông qua các hợp đồng tương lai).  Bên cạnh đó theo thông lệ quốc tế thì hoạt động mua bán hàng hóa qua SGDHH không chỉ đơn thuần là hoạt động thương mại mà còn là hoạt động của thị trường chứng khoán phái sinh (Derivatives Market). Các nhà đầu tư trên thị trường chỉ lấy hàng hóa làm cơ sở để giao dịch hợp đồng, tức là buôn bán hợp đồng, do đó cơ chế vận hành của loại thị trường này có nhiều điểm tương đồng với cơ chế của thị trường chứng khoán. Do đó việc chỉ giao cho Bộ Công Thương quản lý thị trường theo như quy định hiện nay có phần không hợp lý.
		Điều 10 Nghị định số 158/2006/NĐ-CP		Tính minh bạch			Hệ thống văn bản hướng dẫn thi hành LTM về MBHH qua SGDHH còn thiếu. Các vấn đề như thuế, phí và lệ phí đối; chế độ thanh toán,… với hoạt động MBHH quá SGDHH chưa được quy định ở bất kì một văn bản nào gây trở ngại nhất định cho các bên khi tham gia quan hệ này.
		Khuyến nghị:  (i) Giao cho Bộ tài chính và Bộ Công thương cùng thiết lập và quản lý SGDHH và hoạt động tại sàn, phối hợp để xây dựng chính sách hàng hóa, thống kê hàng hóa được đưa vào giao dịch trên thị trường… (ii) Nên bổ sung quy định về thuế, phí và lệ phí đối với hoạt động MBHH qua SGDHH; quy định về chế độ thanh toán; quy định về thẩm quyền và cơ chế phối hợp trong việc thẩm tra tính khả thi của việc thành lập SGDHH... (iii) Nên bổ sung thêm quy định của pháp luật thương mại về Sở Giao dịch hàng hóa còn thiếu nhiều quy định và còn một số bật cập khác như quy định về cơ chế vận hành, nghĩa vụ giao dịch, quản lý rủi ro của SGD; quy định về giới hạn lượng giao dịch, giao dịch ở nước ngoài, quy định cấp phép cho thành viên SGD, giới hạn lĩnh vực giao dịch của thành viên mà khi so sánh với hệ thống pháp luật về chứng khoán sẽ thấy rõ sự chưa đủ này.

V.     MUA BÁN HÀNG HÓA
1	Quy định về thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng chưa hợp lý, chưa đảm bảo được quyền lợi của người được đề nghị giao hợp đồng .	Khoản 1 Điều 397 Bộ Luật dân sự 2005	Tính minh bạch         Tính hợp lý			Điều 397 Bộ luật Dân sự quy định “trong trường hợp thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng đến chậm vì lý do khách quan mà bên đề nghị đã biết hoặc phải biết về lý do khách quan này thì thông báo chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp bên đề nghị trả lời ngay không đồng ý với chấp nhận đó của bên được đề nghị giao kết hợp đồng”. Quy định này đưa ra trường hợp hợp bên đề nghị trả lời ngay không đồng ý với chấp nhận đó của bên được đề nghị giao kết hợp đồng, tuy nhiên như thế nào là “trả lời ngay” thì chưa được quy định cụ thể ở bất cứ văn bản nào, điều này gây sự khó hiểu trong quá trình áp dụng pháp luật. Quy định về thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng tại Điều 397 nếu xét ở một chừng mực nào đó nghiêng về việc bảo vệ lợi ích của người đề nghị. Ví dụ, ngày 30/6 là thời hạn cuối cùng mà bên đề nghị quy định trong đề nghị giao kết hơp đồng của mình, ngày 25/6 bên được đề nghị gửi sự chấp nhận của mình và họ tin rằng, theo điều kiện thương mại thông thường, chấp nhận của họ sẽ đến tay người nhận trước ngày 30/6. Tuy nhiên, vì một lý do nào đó ngày 30/6 bên đề nghị không nhận được sự chấp nhận. Vào ngày 30/6, bởi vì tin rằng bên đề nghị đã nhận được sự chấp nhận của mình và cho rằng hợp đồng đã được ký kết, bên được đề nghị - là người mua chẳng hạn- chuyển tiền vào tài khoản của người bán đồng thời thuê phương tiện vận chuyển đến kho của người bán- bên đề nghị- để nhận hàng. Ngày 2/7 người mua đến kho của người bán và biết rằng hàng hóa đã được người bán bán cho người khác vì không nhận được sự chấp nhận của người mua vào ngày 30/6. Rõ ràng trong trường hợp này người mua bị thiệt hại do những hành vi trung thực và thiện chí của họ. Bên mua bị thiệt hại trong trường hợp này khi tại thời điểm bên đề nghị nhận được thông báo chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng (muộn, có lý do chính đáng), bên đề nghị từ chối ngay là không đồng ý với chấp nhận đó của bên được đề nghị, rõ ràng việc ghi nhận bên đề nghị nếu từ chối ngay cho dù thông báo chấp nhận đến muộn do có lý do chính đánh thì thông báo chấp nhận vẫn không có hiệu lực sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi của bên mua bởi họ đã mất chi phí thuê phương tiện vận tải đến kho bãi của bên bán…
		Khuyến nghị: Để người mua không phải chịu thiệt hại thì pháp luật nên có quy định: tại thời điểm khi thời hạn được quy định kết thúc, nếu không nhận được sự trả lời, người bán – bên đề nghị - nên thông báo ngay cho người mua – bên được đề nghị - biết. Điều này cũng là để thể hiện và tuân thủ nguyên tắc trung thực, thiện chí của các bên trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng.
2	Quy định về nghĩa vụ thông báo thời điểm giao hàng của bên bán chưa rõ ràng	Khoản 2, Điều 37 Luật Thương mại 2005		Tính minh bạch	Nếu trong hợp đồng các bên chỉ thỏa thuận thời hạn mà không thỏa thuận thời điểm giao hàng thì hàng hóa được giao tại mọi thời điểm trong thời hạn đó. Trong trường hợp này, pháp luật yêu cầu người bán phải có nghĩa vụ thông báo trước cho bên mua về thời điểm giao hàng. Một câu hỏi có thể đặt ra là cần có sự chấp thuận của người mua khi được thông báo hay không? Trong khi đó, LTMVN 2005 không quy định về vấn đề này. Như vậy, có thể ngầm hiểu rằng, người bán chỉ có nghĩa vụ thông báo về thời điểm giao hàng và sau khi đã thông báo họ có quyền giao hàng mà không cần phải có sự chấp thuận của người mua. Điều này đáng phải suy nghĩ, bởi vì trong nhiều trường hợp khi nhận được thông báo người mua chưa có sự chuẩn bị để tiếp nhận hàng hóa.
3	Quy định về cơ sở xác đinh thời điểm chuyển giao rủi ro chưa hợp lý	Điều 59, Luật Thương mại 2005	Tính hợp lý			Pháp luật Việt Nam quy định trừ trường hợp có thỏa thuận khác, nếu hàng hóa do người nhận hàng để giao nắm giữ mà không phải là người vận chuyển thì rủi ro đối với hàng hóa được chuyển từ người bán sang người mua khi bên mua nhận được chứng từ sở hữu hàng hóa; hoặc, khi người nhận hàng để giao xác nhận quyền chiếm hữu hàng hóa của bên mua. Phân tích quy định nói trên, có một số điểm cần phải xem xét lại: Thứ nhất, người nhận hàng để giao trong quy định trên có mối quan hệ với ai, với người bán hay với người mua. Nếu người nhận hàng để giao có mối quan hệ với người bán thì rõ ràng việc người bán giao hàng cho họ không thể coi là họ đã giao hàng cho người mua và vì vậy việc bên mua phải chịu rủi ro khi họ được giao chứng từ sở hữu hàng hóa khó có thể chấp nhận được bởi vì hàng vẫn do họ nắm giữ. Nếu người nhận hàng để giao có mối quan hệ với người mua thì rõ ràng người bán giao hàng cho họ có nghĩa là hàng hóa đã được giao cho người mua, và vì vậy việc bên mua đã nhận được chứng từ sở hữu hàng hóa hay chưa không có ý nghĩa pháp lý. Thứ hai, khó có thể xác định rõ ràng chứng từ sở hữu hàng hóa là gì và bằng cách nào để người nhận hàng giao xác nhận quyền chiếm hữu hàng hóa của bên mua. Như vậy, có thể thấy quy định trên của Luật Thương mại ở một góc độ nhất định đã làm cho sự việc trở nên rối hơn và không thực sự cần thiết
		Khuyến nghị: Nên bỏ quy định 1 trong những cơ sở xác định thời điểm chuyển giao rủi ro trong mua bán hàng hóa là chứng từ sở hữu hàng hóa
4	Quy định về thời điểm chuyển giao rủi ro đối với hàng hóa mua bán trên đường vận chuyển chưa hợp lý	Điều 60 Luật Thương mại 2005	Tính hợp lý			Pháp luật quy định hợp đồng có đối tượng là hàng hoá đang trên đường vận chuyển thì rủi ro về mất mát hoặc hư hỏng hàng hoá được chuyển cho bên mua kể từ thời điểm giao kết hợp đồng. Quy định này cho phép xác định thời điểm rủi ro được chuyển sang người mua trở nên dễ dàng hơn. Tuy nhiên dưới góc độ thực tiễn thì quy định này chưa thực sự phù hợp. Vì rủi ro có thể phát sinh kể từ thời điểm hàng hóa không còn nằm trong tầm kiểm soát của người bán, tức là thời điểm hàng hóa được người bán giao cho người vận chuyển và rất có thể hàng hóa bị hư hỏng trước thời điểm ký kết hợp đồng. -Luật Thương mại 2005 ra đời khi chưa xuất hiện INCOTERMS 2010. Từ 1/1/2011 trở đi, INCOTERMS được áp dụng rộng rãi trong thương mại quốc tế và điểm nổi bật so với các bản trước đó là INCOTERMS 2010 áp dụng cho cả thương mại nội địa. Một thay đổi nổi bật nữa là INCOTERMS 2010 là sử dụng ranh giới “lan can tàu” để xác định thời điểm chuyển rủi ro đã bị hủy bỏ và thay vào đó là boong tàu, ngay cả trường hợp giao hàng cho người vận tải sử dụng xe tải thì trách nhiệm giao hàng của người bán cũng phải bốc hàng lên phương tiện do người mua chỉ định. Trong các điều từ 57 đến 61 Luật Thương mại Việt Nam chỉ quy định thời điểm chuyển rủi ro từ người bán sang người mua là “khi hàng hóa đã được giao cho bên mua hoặc người được bên mua ủy quyền”.
		Khuyến nghị: - Nên tham khảo Công ước Viên: người mua sẽ chịu rủi ro từ thời điểm hàng hóa được giao cho người chuyên chở là người đã phát hành chứng từ xác nhận hợp đồng vận chuyển. Trừ trường hợp lúc ký kết hợp đồng mua bán, người bán đã biết hoặc không thể không biết rằng hàng hóa đã bị mất mát hay hư hỏng nhưng không thông báo cho người mua. - Cần nghiên cứu thay đổi ranh giới chuyển rủi ro trong các Điều 57 đến 61 cho phù hợp với thực tiễn quốc tế.
5	Tình trạng khẩn cấp phải áp dụng biện pháp khẩn cấp đối với hàng hóa lưu thông trong nước	Điều 26, Luật Thương mại		Tính minh bạch			Theo quy định tại Điều 26 này, một trong các trường hợp mà theo đó cơ quan nhà nước có quyền áp dụng các biện pháp thu hồi, cấm lưu thông, tạm ngừng lưu thông, lưu thông có điều kiện hoặc phải có giấy phép là xảy ra tình trạng khẩn cấp. Tuy nhiên, Luật Thương mại không nêu cụ thể thế nào là tình trạng khẩn cấp hoặc trong những tình trạng khẩn cấp nào thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền đựơc áp dụng các biện pháp khẩn cấp nêu trên. Lưu ý ở đây là Thông tư số 15/2008/TT-BCT ngày 02 tháng 12 năm 2008 của Bộ Công thương đã có vẻ như giới hạn phạm vi áp dụng của Điều 26 Luật Thương mại vào các quy định của pháp luật về bảo vệ sức khỏe nhân dân, pháp luật về thú y và pháp luật về kiểm dịch thực vật. Thông tư số 15 này chỉ là một Thông tư liên quan đến xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực thương mại. Do không quy định rõ ràng có thể đẫn đến nguy cơ nhũng nhiễu, tham nhũng từ phía cơ quan nhà nước, hoặc doanh nghiệp lợi dụng để “lách” tình trạng khẩn cấp.
		Khuyến nghị: Cần quy định rõ ngay trong Luật định nghĩa về tình trạng khẩn cấp hoặc liệt kê, dẫn chiếu đến các quy định cụ thể khác về tình trạng khẩn cấp.

6	Biện pháp khẩn cấp đối với hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế	Điều 31, Luật Thương mại	Tính minh bạch	Điều 31 quy định rằng “Trong trường hợp cần thiết, để bảo vệ an ninh quốc gia và các lợi ích quốc gia khác phù hợp với pháp luật Việt Nam và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩaViệt Nam là thành viên, Thủ tướng Chính phủ quyết định áp dụng các biện pháp khẩn cấp đối với hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế.” Tuy nhiên, Luật lại không quy định rõ về các biện pháp khẩn cấp nào sẽ được áp dụng trong các trường hợp cần thiết để bảo vệ an ninh quốc gia. Điều này có thể dẫn đến sự áp dụng tùy tiện.
		Khuyến nghị: Cần quy định làm rõ các biện pháp khẩn cấp cụ thể nào sẽ được áp dụng (tịch thu, cấm lưu thông, trưng mua, trưng dụng, v.v).
7	Quyền hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa ở nước ngoài	Điều 73, Luật Thương mại	Tính minh bạch	Điều 73 quy định rằng thương nhân Việt Nam được quyền hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa ở nước ngoài theo quy định của Chính phủ. Tuy nhiên, Nghị định số 158/2006/NĐ-CP ngày 28 tháng 12 năm 2006 chỉ quy định chung chung rằng “Thương nhân Việt Nam có quyền tham gia hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở Giao dịch hàng hóa ở nước ngoài theo lộ trình, điều kiện và phạm vi do Bộ Thương mại quy định và công bố trong từng thời kỳ.”.  Đến nay, Bộ Công thương vẫn chưa có quy định cụ thể nào về điều kiện, lộ trình và phạm vi tham gia hoạt động mua bán hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa ở nước ngoài.
		Khuyến nghị: Cần sớm ban hành quy định hướng dẫn đề vấn này, nếu không, Luật có thể quy định rõ điều kiện, lộ trình và phạm vi tham gia của thương nhân Việt Nam trong mua bán hàng hóa thông qua sở giao dịch hàng hóa.
8	Nghĩa vụ bảo hành	Điều 49 Luật Thương mại	Tính minh bạch Tính khả thi	Điều 49 Luật Thương mại không quy định cụ thể về quyền yêu cầu bảo hành của người mua và nghĩa vụ, trách nhiệm bảo hành của người bán trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về bảo hành trong hợp đồng. Trong những trường hợp như vậy, các bên mua và bán cần áp dụng quy định liên quan của pháp luật dân sự và pháp luật bảo vệ người tiêu dùng.  Tuy nhiên, Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng (có hiệu lực từ ngày 01 tháng 7 năm 2011) chỉ có thể được áp dụng đối với trường hợp bảo hành hàng hóa liên quan đến người tiêu dùng là người mua, sử dụng hàng hoá, dịch vụ cho mục đích tiêu dùng, sinh hoạt của cá nhân, gia đình, tổ chức; do vậy, việc bảo hành hàng hóa liên quan đến các trường hợp không phải là tiêu dùng, sinh hoạt sẽ không được điều chỉnh bởi Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng. Riêng Bộ luật Dân sự, tuy có một số điều khoản cụ thể hơn (như Điều 447 quy định về mục đích, phạm vi của việc bảo hành – bên bán phải sửa chữa vật và đảm bảo vật có đủ tiêu chuẩn chất lượng hoặc có đủ các đặc tính đã cam kết) nhưng quy định tại Bộ luật Dân sự cũng chưa rõ ràng và thống nhất. Cụ thể, Điều 445 Bộ luật Dân sự cũng quy định chung chung về việc áp dụng thỏa thuận của các bên và quy định của pháp luật. Điều 446 Bộ luật Dân sự lại quy định theo hướng cho bên mua lựa chọn một trong các quyền sau trong thời hạn bảo hành: (i) yêu cầu bên bán sửa chữa không thu tiền, (ii) giảm giá, (iii) đổi vật có khuyết tật lấy vật khác hoặc trả lại vật lấy lại tiền mà không nêu rõ thứ tự trước sau của các yêu cầu này, người mua do đó có thể tùy chọn một trong các cách thức trên. Theo đó, trường hợp hai bên không thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng việc bảo hành, sẽ dẫn đến tranh chấp khó giải quyết được là bên mua có thể dựa vào Điều 446 Bộ luật Dân sự để yêu cầu bên bán trả lại tiền hoặc đổi hàng trong khi bên bán có thể viện dẫn đến nghĩa vụ bảo hành quy định tại Điều 445 Bộ luật Dân sự hoặc Điều 49 Luật Thương mại để phản đối yêu cầu này của bên mua, không đồng ý trả lại tiền hoặc đổi hàng mà sẽ tiến hành “bảo hành” (nghĩa là sửa chữa) trước, nếu không sửa chữa được mới thực hiện các biện pháp khác. [Luật Bảo vệ người tiêu dùng, tuy cũng không nêu rõ thứ tự trước sau các quyền yêu cầu của bên mua, nhưng ít ra đã có nêu được giới hạn sửa chữa tối đa là 3 lần trong thời hạn bảo hành, nếu không sửa chữa khắc phục được thì tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hoá phải đổi hàng hóa, linh kiện, phụ kiện mới tương tự hoặc thu hồi hàng hóa và trả lại tiền].
		Khuyến nghị: Điều 49 Luật Thương mại cần được sửa đổi bổ sung để làm rõ quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên trong việc bảo hành hàng hóa, các biện pháp bảo hành và thứ tự thực hiện các biện pháp bảo hành.

9	Định nghĩa mua bán hàng hóa quốc tế	Điều 27 Luật Thương mại	Tính hợp lý Tính khả thi	Khác với Công ước Viên 1980 (Việt Nam chưa tham gia) vốn quy định mua bán hàng hóa quốc tế là việc mua bán hàng hóa giữa các bên có trụ sở thương mại tại các quốc gia khác nhau, Điều 27 Luật Thương mại quy định theo cách liệt kê, không nêu khái niệm chung nhất. Các thức định nghĩa liệt kê có thể dẫn đến quy định sót, lạc hậu với thực tế và làm ảnh hưởng đến việc chọn luật áp dụng của các bên mua và bán. Điều 27 nêu trên liệt kê mua bán hàng hóa quốc tế gồm các hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu. Trên thực tế có thể xảy ra trường hợp doanh nghiệp A và doanh nghiệp B là hai doanh nghiệp thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam thỏa thuận mua bán hàng hóa nhưng bên mua (A) chỉ định bên bán (B) giao hàng tại Trung Quốc nơi bên mua có văn phòng đại diện/chi nhánh, như vậy đây có thể được xem là mua bán hàng hóa quốc tế dưới hình thức xuất khẩu? Sẽ khó có câu trả lời nếu chỉ dựa trên quy định của Điều 27 Luật Thương mại. Quy định về thời điểm chuyển quyền sở hữu hàng hóa tại Điều 62 Luật Thương mại: Trừ trường hợp pháp luật có quy định khác, các bên có thỏa thuận khác, quyền sở hữu hàng hóa được chuyển từ bên bán sang bên mua kể từ thời điểm hàng hóa được chuyển giao”. Theo tinh thần đó khi hàng xuống cảng thì đã mặc nhiên coi là chuyển quyền sở hữu cho người mua hàng, đây là một điều cực kỳ bất lợi cho bên mua và không phù hợp với thông lệ quốc tế. Thông lệ quốc tế quy định chuyển quyền sở hữu cho người mua kể từ khi người này nhận được các chứng từ định đoạt về hàng hóa.
		Khuyến nghị: (i)      Cần sửa đổi Điều 27 Luật Thương mại theo hướng nêu định nghĩa chung nhất chứ không liệt kê dễ rơi vào tình trạng luật quy định không đủ và rõ ràng.       (ii) Cần sửa đổi Điều 62 như sau: “Trừ trường hợp pháp luật có quy định khác hoặc các bên có thỏa thuận khác, quyền sở hữu hàng hóa được chuyển từ người bán sang người mua kể từ thời điểm người bán đã được thanh toán tiền hàng hoặc đã nhận được cam kết sẽ thanh toán tiền hàng của người mua.”

VI.   CÁC VẤN ĐỀ CHUNG LIÊN QUAN ĐẾN CUNG ỨNG DỊCH VỤ
	Dịch vụ cấm kinh doanh, dịch vụ hạn chế kinh doanh và dịch vụ kinh doanh có điều kiện	Điều 76, Luật Thương mại	Tính minh bạch Tính thống nhất Tính khả thi	Quy định về các dịch vụ cấm kinh doanh, dịch vụ hạn chế kinh doanh và dịch vụ kinh doanh có điều kiện được quy định cụ thể trong nghị định 59/2006/NĐ-CP ngày 12 tháng 6 năm 2006, được sửa đổi bởi nghị định 43/2009/NĐ-CP ngày 7 tháng 5 năm 2009. Danh sách các dịch vụ rất đa dạng và còn nhiều bất cập trong quá trình áp dụng, chúng tôi chỉ nêu một số dịch vụ nổi bật nhất mà các thương nhân còn gặp nhiều khó khăn trong việc tuân thủ pháp luật: (i) Dịch vụ kinh doanh thuốc: Nhập khẩu và phân phối thuốc còn nhiều gặp nhiều hạn chế do các cơ quan quản lý diễn giải và áp dụng pháp luật không đồng bộ. Đơn cử như việc xác định một doanh nghiệp kinh doanh dược phẩm có vốn đầu tư nước ngoài hay không từ đó cấp hoặc rút giấy phép phân phối dược phẩm của doanh nghiệp đó. Ngoài ra còn tồn tại một số vấn đề liên quan đến quyền nhập khẩu thuốc của thương nhân nước ngoài có thể dẫn đến vi phạm các cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO. (ii) Phân phối, bán buôn, bán lẻ điện: Mặc dù thị trường phát điện cạnh tranh đã được vận hành một vài năm song cơ chế bán điện cho EVN của những nhà máy phát điện độc lập (IPP) vẫn chưa được hoàn thiện, dẫn đến thiệt thòi cho các nhà đầu tư trong quá trình thương lượng giá điện phân phối. (iii) Bảo hiểm: Còn tồn tại nhiều quy định hạn chế việc tiếp cận thị trường của doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm nước ngoài, ví dụ như dự thảo nghị định hướng dẫn Luật kinh doanh bảo hiểm để xuất việc tổ chức kinh doanh bảo hiểm nước ngoài khi muốn cung cấp dịch vụ bảo hiểm ở Việt Nam phải thông qua một tổ chức môi giới bảo hiểm được cấp phép hoạt động tại Việt Nam. Dự thảo này có thể dẫn đến vi phạm các quy định của GATS liên quan đến nguyên tắc đối xử quốc gia.
		Khuyến nghị: Cần quy định chi tiết và thống nhất các yêu cầu và ràng buộc đối với thương nhân nước ngoài, đặc biệt tôn trọng tuyệt đối các cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO. Thêm vào đó, cần quy định chi tiết các dịch vụ thuộc diện cấm kinh doanh, dịch vụ hạn chế kinh doanh và dịch vụ kinh doanh có điều kiện và các giấy phép bắt buộc trong một văn bản thống nhất để tránh tình trạng chồng chéo giữa các văn bản quy phạm pháp luật.

VII.QUẢNG CÁO
1	Một số nghĩa vụ của bên cung ứng dịch vụ quảng cáo thương mại, người phát hành quảng cáo thương mại chưa được quy định rõ ràng	Khoản 2 Điều 114 Luật Thương mại 2005 Điều 116 Luật Thương mại 2005		Tính minh bạch	Khoản 2 Điều 114 quy định bên cung ứng dịch vụ quảng cáo có nghĩa vụ “Tổ chức quảng cáo trung thực, chính xác về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ thương mại theo thông tin mà bên thuê quảng cáo đã cung cấp”. Tuy nhiên, điều luật chưa làm rõ bên cung ứng dịch vụ chỉ có nghĩa vụ quảng cáo theo đúng những thông tin mà bên thuê quảng cáo đã cung cấp hay phải có nghĩa vụ kiểm tra xem những thông tin đó có chính xác hay không. Điều 116 mới chỉ liệt kê một số nghĩa vụ cơ bản của người phát hành quảng cáo thương mại, chưa đề cập đến nghĩa vụ của người phát hành quảng cáo thương mại đối với thông tin quảng cáo, người phát hành quảng cáo có cần kiểm tra tính chân thực, chính xác của thông tin quảng cáo mà bên thuê quảng cáo cung cấp hay không, hay chỉ thực hiện đúng theo hợp đồng phát hành quảng cáo đã giao kết với bên thuê phát hành quảng cáo theo quy định tại khoản 2 điều này
				Tính hợp lý	Việc không quy định rõ ràng về nghĩa vụ của bên cung ứng dịch vụ quảng cáo thương mại, người phát hành quảng cáo thương mại trong điều 114, 116 trong việc đảm bảo tính trung thực, chính xác của thông tin quảng cáo dẫn đến việc không xác định được rõ ràng về trách nhiệm của các bên cũng như lợi ích của người tiêu dùng trong trường hợp bên cung ứng dịch vụ quảng cáo, người phát hành quảng cáo đã quảng cáo chính xác, đúng theo thông tin quảng cáo mà bên thuê quảng cáo cung cấp, nhưng thông tin đó không đúng trên thực tế gây thiệt hại cho quyền lợi của người tiêu dùng. à dẫn đến tình trạng bên cung ứng dịch vụ có thể không quan tâm, kiểm tra xem những thông tin mà bên thuê quảng cáo có đúng, chính xác không so với thực tế mà chỉ phát hành đúng theo yêu cầu của bên thuê quảng cáo.
		Khuyến nghị:  Cần quy định nghĩa vụ của bên cung ứng dịch vụ quảng cáo và người phát hành quảng cáo trong việc kiểm tra tính chính xác, chân thực của những thông tin về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ thương mại theo thông tin mà bên thuê quảng cáo đã cung cấp.
2	Việc đặt chi nhánh của tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo nước ngoài không phù hợp với cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO	Điều 20 Pháp Lệnh quảng cáo 2001		Tính thống nhất	Điều 20 quy định “Tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo nước ngoài được đặt chi nhánh tại Việt Nam để thực hiện kinh doanh dịch vụ quảng cáo.” Tuy nhiên điểm a, điều F Mục II trong Biểu cam kết cụ thể về dịch vụ, Danh mục miễn trừ đối xử tối huệ quốc theo điều II quy định: “tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo nước ngoài được hợp đồng, hợp tác kinh doanh hoặc liên doanh với đối tác Việt Nam” nhưng không được thành lập chi nhánh. Do đó việc pháp lệnh quảng cáo quy định cho phép tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo nước ngoài được đặt chi nhánh tại Việt Nam là không phù hợp với cam kết của Việt Nam với WTO.
		Khuyến nghị: Hủy bỏ Điều 20 Pháp lệnh quảng cáo để phù hợp với cam kết khi gia nhập WTO của Việt Nam
3	Quy định về các hành vi bị cấm trong quảng cáo thương mại chưa hợp lý	Điều 5 Pháp lệnh quảng cáo 2001 Điều 3 Nghị định 24/2003/NĐ-CP Điểm c khoản 8 Mục II Thông tư 43/2003/TT-BVHTT		Tính minh bạch	Khoản 7 Điều 3 Nghị định 24/2003/NĐ-CP quy định cấm Quảng cáo so sánh, tuy nhiên điều luật, cũng như các quy định khác trong hệ thống pháp luật hiện hành chưa có quy định cụ thể thế nào là quảng cáo so sánh. Khoản 8 Điều 5 Pháp lệnh quảng cáo; khoản 9 Điều 3 Nghị định 24/2003/NĐ-CP đều quy định cấm quảng cáo các hàng hóa, dịch vụ mà pháp luật cấm quảng cáo. Tuy nhiên, điều luật cũng như các quy định khác trong hệ thống pháp luật hiện hành cũng chưa quy định cụ thể thế nào là hàng hóa, dịch vụ mà pháp luật cấm quảng cáo; những hàng hóa, dịch vụ nào pháp luật cấm quảng cáo.
				Tính hợp lý	Khoản 3 Điều 5 Pháp lệnh quảng cáo cấm “Sử dụng Quốc kỳ, Đảng kỳ, Quốc huy, Quốc ca hoặc giai điệu Quốc ca, hình ảnh lãnh tụ, hình ảnh đồng tiền Việt Nam, hình ảnh biển báo giao thông để quảng cáo”;   Khoản 3 Điều 3 Nghị định 24/2003/NĐ-CP cấm “Dùng hình ảnh người lãnh đạo Đảng và Nhà nước Việt Nam” để quảng cáo là không hợp lý, vì thực tế việc sử dụng những hình ảnh này để quảng cáo còn có ý nghĩa góp phần quảng bá cho hình ảnh, đất nước, con người Việt Nam và khơi dậy niềm tự hào dân tộc trong nhân dân. Trên thực tế các sản phẩm quảng cáo sử dụng hình ảnh hàng ngàn người mặc áo đỏ sao vàng (hình ảnh quốc kỳ) cổ vũ bóng đá đã thể hiện được lòng tự hào dân tộc sâu sắc. Do đó cấm sử dụng những hình này này để quảng cáo là không hợp lý. – Mặc dù, việc cấm này là cần thiết để giữ gìn hình ảnh của Tổ quốc, hình ảnh lãnh tụ. Nhưng đối với quảng cáo phi thương mại, với mục đích quảng bá hình ảnh Tổ quốc Việt Nam với thế giới, pháp luật có thể có phép với một số điều kiện nhất định. Khoản 7 Điều 3 Nghị định 24/2003/NĐ-CP quy định cấm Quảng cáo so sánh là không hợp lý, vì xét về bản chất quảng cáo so sánh có những chức năng và vai trò nhất định đối với nền kinh tế, pháp luật thương mại và nhất là pháp luật cạnh tranh (quảng cáo so sánh cho phép thương nhân chứng minh một cách khách quan sự xứng đáng của sản phẩm mà họ có; giúp người tiêu dùng có cơ hội được lựa chọn cho mình sản phẩm, dịch vụ tốt nhất, phù hợp với nhu cầu sử dụng của mình nhất; khuyến khích sự cạnh tranh giữa các nhà cung ứng hàng hóa và dịch vụ vì lợi ích của người tiêu dùng…) Bởi thế, không nên cho rằng tất cả quảng cáo so sánh đều mang bản chất cạnh tranh không lành mạnh. Chúng ta cần đề cập đến những mặt tích cực của hình thức quảng cáo này để nhận thức được một điều: để đánh giá bản chất cạnh tranh không lành mạnh của hình thức quảng cáo so sánh nên dựa vào nội dung phương thức sử dụng hành vi (trung thực hay giả dối, khách quan hay không khách quan…) chứ không phải chỉ đi từ việc đánh giá việc sử dụng “sự so sánh” trong hành vi này. Khoản 7 Điều 5 Pháp lệnh quảng cáo 2001 cấm “Quảng cáo sản phẩm, hàng hoá chưa được phép lưu thông, dịch vụ chưa được phép thực hiện tại thời điểm quảng cáo” đã hạn chế nhu cầu tiếp cận thị trường, đánh giá nhu cầu thị thường của các thương nhân; vì trên thực tế các doanh nghiệp trước khi tiến hành thủ tục để hàng hóa, dịch vụ được phép lưu thông, thực hiện, các doanh nghiệp thường thực hiện các chiến dịch tiếp cận thị trường, nghiên cứu nhu cầu thị trường đối với sản phẩm, dịch vụ mà mình sắp cung cấp, do đó nếu như không cho phép quảng cáo những hàng hóa, sản phẩm chưa được lưu thông sẽ ảnh hưởng đến chiến lược tiếp cận thị trường, nghiên cứu thị trường của các thương nhân.
		Khuyến nghị: (i) Sửa quy định “cấm sử  dụng Quốc kỳ, Đảng kỳ, Quốc huy, Quốc ca hoặc giai điệu Quốc ca, hình ảnh lãnh tụ, hình ảnh đồng tiền Việt Nam, hình ảnh biển báo giao thông để quảng cáo”, mà chỉ nên quy định là “ cấm các quảng cáo có nội dung bôi nhọ, xúc phạm Quốc kỳ, Đảng kỳ, Quốc huy, Quốc ca hoặc giai điệu Quốc ca, hình ảnh lãnh tụ, hình ảnh đồng tiền Việt Nam” theo hướng hợp lý hơn, đối với các trường hợp vì mục đích quảng bá hình ảnh Việt Nam, kèm với các điều kiện cụ thể. (ii) Sửa đổi quy định cấmQuảng cáo sản phẩm, hàng hoá chưa được phép lưu thông, dịch vụ chưa được phép thực hiện tại thời điểm quảng cáo; chỉ nên quy định cấm quảng cáo các sản phẩm không được phép lưu thông, và có quy định quản lý chặt chẽ việc quảng cáo các sản phẩm hạn chế lưu không khi mà các sản phẩm này chưa được phép lưu thông… (iii) Quy định cụ thể về các hàng hóa, sản phẩm bị cấm quảng cáo (như thế nào thì cấm, những hàng hóa, dịch vụ nào bị cấm quảng cáo?        (iiii) Sửa đổi quy định cấm quảng cáo so sánh theo hướng, cho phép quảng cáo so sánh nhưng phải đặt dưới một khuân khổ nhất định để đảm bảo cạnh tranh lành mạnh (như: chỉ được so sánh công dụng, ưu thế thực tế của sản phẩm, dịch vụ, ko được so sánh nhằm mục đích nói xấu, hạ bệ đối thủ…)
4	Quy định về phương tiện quảng cáo chưa minh bạch, chưa bao quát hết các loại hình quảng cáo	Điều 9 Pháp lệnh quảng cáo		Tính minh bạch	Điều 9 Pháp lệnh quảng cáo mới chỉ liệt kê các phương tiện quảng cáo mà không có định nghĩa cụ thể thế nào là phương tiện quảng cáo. Các các tiện quảng cáo được liệt kê ở điều 9 cũng chưa phản ánh được hết các loại hình quảng cáo khác trên thực tế như: quảng cáo trong các tờ rơi, quảng cáo thông qua các phương tiện truyền thông (tin nhắn quảng cáo gửi đến các thuê bao điện thoại di động), quảng cáo trên các dịch vụ viễn thông như MyTV, quảng cáo thể hiện trong mặt sau của các hóa đơn (hóa đơn đi siêu thị) quảng cáo trong các chương trình phim truyện, game show, quảng cáo pop – up
		Khuyến nghị: (i) Cần có định nghĩa cụ thể thế nào là phương tiện quảng cáo. (ii) Bổ sung thêm một số phương tiện quảng cáo trên thực tế chưa được đề cập đến : mạng viễn thông, phương tiện điện tử…
5	Quy định về giới hạn thời lượng quảng cáo trên báo chí chưa hợp lý	Điều 10 Pháp lệnh quảng cáo Khoản 2 Mục II Thông tư 43/2003/TT-BVHTT	Tính minh bạch		- Khái niệm “diện tích” trong quy định “Báo in được quảng cáo không quá 10% diện tích” chưa rõ ràng, diện tích ở đây là diện tích của 1 trang báo hay toàn bộ diện trích của 1 quyển báo gồm nhiều trang, diện tích này có bao gồm cả phần phụ lục hay không? Do đó trên thực tế có những trang báo diện tích dành cho quảng cáo rất lớn, lớn hơn 10% là do chưa có quy định rõ ràng về “diện tích”, hay các báo thường có đính kèm thêm rất nhiều trang phụ lục dành riêng cho quảng cáo kẹp giữa quyển báo (ví dụ báo hoa học trò…) - Khái niệm “chương trình” trong quy định“Báo nói được quảng cáo không quá 5% thời lượng của chương trình” ;“ Báo hình được quảng cáo không quá 5% thời lượng của chương trình” cũng không rõ ràng, vì pháp luật hiện hành chưa có quy định thể như thế nào là một chương trình, chương trình ở đây là tòa bộ chương trình phát sóng của một ngày hay chỉ là 1 chuyên mục được phát song trong ngày (chương trình phim truyện, chương trình hãy chọn giá đúng…) - Chưa có quy định rõ ràng về thế nào chương trình thời sự vì theo thực tế thì vừa có thể coi chương trình thời sự là một chương trình phát tin theo từng buổi trong ngày “thời sự buổi sáng, thời sự cuối ngày…” nhưng cũng có thể coi một trường trình thời sự bao gồm cả chương trình thời sự buổi trưa, buổi tối với chương trình thời sự cuối ngày”, ranh giới giữa chương trình thời sự với các chương trình khác cũng rất khó để xác định rõ ràng…
			Tính hợp lý		- Giới hạn không quá 5% thời lượng quảng cáo đối với báo nói và báo hình là không hợp lý, ảnh hưởng đến quyền lợi của cả người tiêu dùng và thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo, vì thực tế hiện nay, nhu cầu quảng cáo các sản phẩm hàng hóa của các thương nhân rất là lớn, người tiêu dùng cũng có nhu cầu được biết đến các sản phẩm cũng rất cao, do đó việc giới hạn thời lượng ít như vậy làm ảnh hưởng đến quyền được quảng cáo của thương nhân, nhu cầu được tiếp cập sản phẩm của người tiêu dùng và đồng thời ảnh hưởng đến thu nhập cũng như hạn chế việc phát triển kinh doanh của thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo.
		Khuyến nghị: - Cần có quy định rõ ràng về: (i) Thế nào là “diện tích” trong quảng cáo báo in; (ii) Thế nào là một chương trình, thế nào là chương trình thời sự, (iii) Bổ sung quy định về quảng cáo trên báo điện tử cho phù hợp với đặc thù của loại hình quảng cáo này. - Sửa đổi giới hạn thời lượng quảng cáo của quảng cáo trên báo chí, theo hướng mở rộng hơn giới hạn này để đáp ứng nhu cầu của thương nhân quảng cáo, người tiêu dùng …
6	Quy định về quảng cáo trên báo điện tử	Khoản 4 điều 10 Pháp lệnh Quảng cáo 2001	Tính hợp lý		Quy định “Báo điện tử được quảng cáo như đối với báo in quy định tại khoản 1 Điều này” tại khoản 4 Điều 10 Pháp lệnh quảng cáo là không hợp lý. Vì báo điện tử và báo in có những đặc điểm khác nhau, quảng cáo trên báo điện tử có đặc thù là vừa có đặc điểm giống quảng cáo trên báo in vừa có đặc điểm giống quảng cáo trên báo hình, do đó cần có quy định cụ thể hơn, chặt chẽ hơn đối với loại hình quảng cáo này. Do đó không thể áp dụng cùng một quy định dành cho báo in đối với quảng cáo trên báo điện tử.
		Khuyến nghị: Cần bổ sung các quy định cụ thể về quảng cáo trên báo điện tử.
7	Quy định về quảng cáo các sản phẩm thay thế sữa mẹ	Khoản 5 Điều 17 Nghị định 24/2003/NĐ-CP Điểm 5 mục II Thông tư 43/2003/TT-BVHTT Điều 6 Nghị định 21/2006/NĐ-CP	Tính hợp lý		Điều 6 Nghị định 21/2006/NĐ-CP quy định “Nghiêm cấm quảng cáo sữa dung cho trẻ dưới 12 tháng tuổi, thức ăn dùng cho trẻ dưới 6 tháng tuổi”; quy định trê có phần không hợp lý ảnh hướng đến quyền lợi của thương nhân kinh doanh sản phẩm thay thế sữa mẹ, đến quyền lợi của người tiêu dung có nhu cầu sử dụng sản phẩm…Bởi lẽ, trên thực tế có không ít những trường hợp bà mẹ không có sữa cho con bú từ nhỏ nên trong những trường hợp như vậy việc được cung cÁO các thông tin về những sản phẩm có thể that thế sữa mẹ là rất cần thiết, do đó việc cấm quảng cáo sữa dành cho trẻ dưới 12 tháng tuổi không đáp ứng được nhu cầu muốn được thông tin về sản phẩm cho các bà mẹ không có sữa cho con bú, đồng thời hạn chế sự phát triển của các nhà sản xuất sản xuất sản phẩm sữa dành cho đối tượng này…
		Khuyến nghị: Quy định “Nghiêm cấm quảng cáo sữa dùng cho trẻ dưới 12 tháng tuổi, thức ăn dùng cho trẻ dưới 6 tháng tuổi, bình vú với đầu vú nhân tạo và núm vú giả dưới mọi hình thức” cần được sửa theo hướng “ Việc quảng cáo sữa dung cho trẻ dưới 12 tháng tuổi, thức ăn dùng cho trẻ dưới 6 tháng tuổi, bình vú với đầu vú nhân tạo và núm vú giả cần thực hiện đúng theo các quy định của pháp luật. Bên cạnh đó cần quy định chặt chẽ cho hoạt động quảng cáo này như: Việc quảng cáo nhất thiết phải nêu rõ sản phẩm này không thể thay thế sữa mẹ, việc quảng cáo cần có sự kiểm nghiệm chất lượng của các cơ quan chuyện môn trước khi tiến hành quảng cáo và được sự đồng ý của cơ quan quản lý…
8	Thủ tục quảng cáo trên mạng thông tin máy tính chưa phù hợp với thực tiễn	Điểm a khoản 2 Điều 19 Nghị định 24/2003/NĐ-CP Điều 2, Mục III Thông tư 43/2003/TT-BVHTT	Tính hợp lý		Quy định về thủ tục đăng ký đối với quảng cáo trên mạng thông tin máy tính là không hợp lý, việc phải gửi sản phẩm quảng cáo đến Bộ Văn hoá - Thông tin trước khi thực hiện quảng cáo ít nhất mười ngày làm việc gây nhiều khó khăn cho thương nhân, vì trên thực tế nội dung quảng cáo trên mạng thông tin máy tính chuyển tải liên tục, thay đổi thường xuyên với số lượng rất lớn, cho nên việc bắt buộc phải thực hiện thủ tục đăng ký đối với sản phẩm quảng cáo trên mạng thông tin máy tính trước tiên gây mất thời gian, khiến doanh nghiệp gặp nhiều khó khăn, hơn nữa với số lượng lớn như vậy cơ quan quản lý nhà nước cũng gặp rất nhiều khó khăn trong khâu quản lý.

		Khuyến nghị: Bỏ quy định buộc phải gửi sản phẩm quảng cáo đến Bộ Văn hoá - Thông tin trước khi thực hiện quảng cáo ít nhất mười ngày làm việc, thay vào đó nên quy định cụ thể hơn về trách nhiệm đảm bảo nội dung quảng cáo trên mang thông tin máy tính phù hợp với quy định của pháp luật của người phát hành quảng cáo, đồng thời áp dụng phương pháp quản lý bằng hậu kiểm. Đặt ra cơ chế kiểm tra, giám sát việc thực hiên quảng cáo trên mạng thông tin máy tính. Như thế sẽ thuận tiện hơn trong công tác quản lý cũng như tránh được thủ tục rườm rà cho phía doanh nghiệp khi thực hiện quảng cáo.
9	Chế tài áp dụng đối với các hành vi vi phạm pháp luật về quảng cáo thương mại còn quá thấp, chưa đủ sức răn đe, ngăn chặn vi phạm tái diễn	Nghị định 56/2006/NĐ-CP	Tính hợp lý		Theo quy định tại nghị định 56/2006/NĐ-CP thì chế tài áp dụng đối với các hành vi vi phạm pháp luật về quảng cáo thương mại là thấp, hình thức chế tài chủ yếu là phạt tiền, mức phạt chỉ từ 500.000 VNĐ đến cao nhất là 30.000.000VNĐ, mức phạt này so với mức độ lạm phát của nền kinh tế cũng như mức thu nhập của các thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo thì quá ít, điều này làm mất đi tính răn đe, ngăn chặn các vi phạm pháp luật về quảng cáo thương mại tái diễn…
		Khuyến nghị: Tăng mức chế tài Bổ sung hình thức chế tài mới
10	Quy định về quản lý hoạt động quảng cáo chưa thống nhất, hợp lý, phù hợp với thực tiễn	Điều 29 Pháp lệnh quảng cáo 2001 Điều 29 Nghị định 24/2003/NĐ-CP			Pháp luật hiện hành quy định Bộ Văn hoá - Thông tin chịu trách nhiệm trước Chính phủ thực hiện chức năng quản lý nhà nước về quảng cáo trong phạm vi cả nước. Tuy nhiên, hiện nay khi Bộ Thông tin và Truyền thông được thành lập, Cục Báo chí, Cục Xuất bản chuyển sang Bộ này, mang theo cả chức năng quản lý về quảng cáo trên báo chí, truyền thanh, truyền hình. Do vậy, Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch chỉ còn quản lý mỗi phần quảng cáo ngoài trời. Chính vì thế mà hiện nay Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch vẫn giữ chức năng quản lý nhà nước đối với toàn bộ hoạt động quảng cáo nhưng chỉ trên lý thuyết, trong khi đa số phương tiện quảng cáo do Bộ Thông tin và Truyền thông quản lý. Ngoài ra theo tinh thần của Nghị định số 178/2007/NĐ-CP thì quảng cáo trên báo chí và xuất bản phẩm do Bộ Thông tin & Truyền thông cùng ngành dọc quản lý Nhà nước là chính. Bộ VH, TT& DL cùng ngành dọc thực hiện phối hợp quản lý. Quảng cáo ngoài trời, trong nhà với các loại hình do Bộ VH, TT& DL. Cơ chế tổ chức này tuy có mang lại kết quả nhất định trong quản lý Nhà nước đối với hoạt động quảng cáo nhưng cũng bộc lộ những hạn chế dẫn tới kém hiệu quả, chưa phát huy hết được sức mạnh của tổ chức Nhà nước và của xã hội vào tham gia quản lý. Ở đây, sự phân quyền giữa các bộ, ngành làm cho quyền lực không tập trung, không đủ sức mạnh và sự thống nhất cao. Đối với quảng cáo, Bộ Thông tin & Truyền thông chỉ có lợi thế về quản lý công nghệ truyền phát và hầu như các phần còn lại của quảng cáo lại thuộc về Bộ VH, TT& DL. Vì thực chất quảng cáo là lĩnh vực văn hóa nghệ thuật tổng hợp gồm nhiều chuyên ngành cụ thể như quay phim, chụp ảnh, nhạc, kịch v.v... nên đều có quan hệ chặt chẽ với Bộ VH, TT& DL. Cơ chế phối hợp như trên không phát huy thế chủ động, kỹ năng chuyên môn và kinh nghiệm quản lý của Bộ VH, TT& DL. Tiếp theo, cơ chế này mới bao gồm hai bộ cùng các cơ sở thuộc ngành dọc tới sở. Vì vậy chưa tạo đủ quyền lực cho UBND cấp quận huyện, phòng Văn hóa Thể thao Du lịch quận huyện, cấp phường ở thành phố thậm chí tới cả Tổ dân phố, bởi lẽ quảng cáo đã tác động tới 90% dân số trong cộng đồng, tác động tới từng ngõ phố, từng hộ gia đình gây bức xúc trong công chúng. Không có sự tham gia của UBND quận, phường và tổ dân phố, xã và thôn sẽ không quản lý được (Ở nông thôn hiện nay xuất hiện nhiều tổ chức tôn giáo với nhiều hình thức thực hiện quảng cáo gây bức xúc trong công chúng). Thực tế UBND và Phòng Văn hóa Thể thao và Du lịch quận, huyện chỉ có quyền xử lý quảng cáo trên địa bàn theo lệnh của trên. Ngoài ra, cơ chế này cũng chưa tạo điều kiện cho các tổ chức xã hội tham gia quản lý như các đoàn thể, các hội và nhất là hội nghề nghiệp như Hiệp hội quảng cáo, Hội Quan hệ công chúng v.v...Do vậy cơ chế này chưa phát huy được sức mạnh của hệ thống tổ chức của các cơ quan Nhà nước, của xã hội và sức mạnh của công chúng.
		Khuyến nghị: Cần có sự sửa đổi trong quy định pháp luật hiện hành về trách nhiệm quản lý hoạt động quảng cáo cho phù hợp với thực tiễn. Nhằm khắc phục tình trạng phân tán, chồng chéo giữa các cơ quan quản lý, bộ máy quản lý cần được tổ chức theo hướng tập trung hóa đồng thời đảm bảo sự phối hợp trong quản lý. Theo đường hướng đó, chức năng quản lý nhà nước chung về quảng cáo sẽ do Bộ VH, TT&DL đảm nhiệm. Hơn nữa là Bộ VH, TT& DL quản lý nhiều Hội chuyên ngành văn hóa nghệ thuật có kỹ năng gắn với quảng cáo. Vì vậy, Bộ VH, TT& DL quản lý quảng cáo sẽ phát huy được lợi thế của mình và sẽ có kết quả khả quan hơn. Các cơ quan liên quan có trách nhiệm phối hợp với Bộ VH, TT& DL để thực hiện chức năng quản lý nhà nước về quảng cáo ở các lĩnh vực mà cơ quan đó thực hiện vai trò quản lý nhà nước. Củng cố bộ máy tổ chức quản lý quảng cáo và tăng cường hoạt động quản lý ở các địa phương:Ở các địa phương, Sở VH, TT&DL sẽ là người quản lý thống nhất các hoạt động quảng cáo theo phạm vi lãnh thổ địa phương. Ở cấp quận/huyện và tương đương, Phòng VH, TT& DL thực hiện vai trò quản lý nhà nước trên địa bàn theo sự phân cấp của Chính phủ. Ở cấp phường/xã trở xuống, Ủy ban nhân dân phường/xã thực hiện chức năng quản lý nhà nước đối với các hoạt động quảng cáo nhỏ lẻ trên địa bàn xã/phường không thuộc phạm vi quản lý của các cơ quan cấp trên. Ủy ban nhân dân xã/phường cũng tham gia kiểm tra, thanh tra hoạt động quảng cáo trên địa bàn
11	Quy định về quy hoạch quảng cáo	Khoản 2 Điều 31 Nghị định 24/2003/NĐ-CP Điều 2 mục IV Thông tư 43/2003/TT-BVHTT	Tính minh bạch, Tính hợp lý		Pháp luật hiện hành quy định Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương có trách nhiệm chỉ đạo Sở Văn hoá - Thông tin thực hiện quy hoạch hoạt động quảng cáo. Tuy nhiên Pháp lệnh Quảng cáo không có khái niệm quy hoạch quảng cáo và dĩ nhiên không quy định việc phù hợp quy hoạch quảng cáo như một điều kiện để cấp phép quảng cáo. Đến Nghị định 24/2003/NĐ-CP của Chính phủ hướng dẫn thi hành Pháp lệnh Quảng cáo thì có đặt ra ba điều kiện, trong đó có quy định “tại các đô thị, hạn chế quảng cáo có diện tích lớn ngoài trời không phù hợp với quy hoạch đô thị, an toàn xã hội, mỹ quan và cảnh quan môi trường” tại khoản 3 Điều 12. Tuy nhiên vẫn chưa có quy định rõ ràng là phù hợp quy hoạch quảng cáo có phải là phù hợp với quy hoạch đô thị như quy định và quảng cáo có diện tích không lớn thì có phải phù hợp quy hoạch? Mặt khác, Nghị định cũng như Thông tư có nêu trách nhiệm lập quy hoạch quảng cáo của Sở Văn hóa – Thông tin, tuy nhiên chưa có quy định cụ thể, thống nhất về những tiêu chí để lập quy hoạch quảng cáo. Điều đó dẫn đến việc hiện nay việc lập quy hoạch quảng cáo tất cả đều do các quận, huyện tự quyết định chưa có sự thống nhất trên cả nước. Việc không đặt ra tiêu chí chung còn dẫn đến tình trạng các địa phương tự ý đặt ra các quy định riêng, làm khó doanh nghiệp
		Khuyến nghị: Cần có quy định cụ thể về quy hoạch quảng cáo: Quy định rõ việc phù hợp với quy hoạch là một trong những điều kiện để được cấp giấy phép quảng cáo. Cần đưa ra các tiêu chí chung nhất để các địa phương có thể dựa vào đó để đưa ra quy hoạch quảng cáo phù hợp với tình hình quảng cáo ở từng địa phương.
VIII.                       KHUYẾN MẠI
1	Quy định về hình thức khuyến mại chưa phù hợp	Điêu 7, 8 Nghị Định số 37/2006/NĐ-CP	Tính hợp lý	Pháp luật hiện nay đã đưa ra một số đặc điểm pháp lý nhất định để nhận biết một số các hình thức khuyến mại. Tuy nhiên, đối với hình thức đưa hàng hóa, cung ứng dịch vụ mẫu cho khách hàng không phải trả tiền và hình thức tặng hàng hóa cho khách hàng, cung ứng dịch vụ không thu tiền; không kèm theo việc mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ có sự trùng lặp nhất định.Hình thức hàng mẫu và tặng quà chủ yếu chỉ được phân biệt với nhau ở hàng hóa, dịch vụ dùng để khuyến mại. Thương nhân chỉ có thể sử dụng hàng hóa dịch vụ mà mình đang hoặc sẽ bán để làm hàng mẫu. Trong khi đó, hàng hóa, dịch vụ dùng để phát tặng có thể là hàng hóa, dịch vụ do thương nhân khác kinh doanh. Trường hợp thương nhân dùng hàng hóa dịch vụ mà mình được kinh doanh hợp pháp để phát tặng không thu tiền của khách hàng, không kèm theo hành vi mua bán thì không phân định được khi nào là hình thức hàng mẫu, khi nào là hình thức tặng quà Bên cạnh đó, hiện nay thương nhân còn sử dụng rất nhiều các hình thức khuyến mại khác chưa được pháp luật quy định và đặc biêt hơn thương nhân còn kết hợp nhiều hình thức khuyến mại trong một chương trình khuyến mại. Và trong thủ tục thông báo hoặc đăng ký đối với cơ quan có thẩm quyền để tổ chức chương trình khuyến mại thì thương nhân phải xác định xem đó là chương trình khuyến mại nào. Điều này gây khó khăn không nhỏ cho không chỉ thương nhân mà cả cơ quan quản lý trong việc xem xét hình thức khuyến mại mà thương nhân đăng kí có đúng pháp luật quy định hay không.
		Khuyến nghị: Xuất phát từ mục đích khác nhau, hình thức đưa hành mẫu nhằm giới thiệu đến khách hàng một loại hành hóa, dịch vụ mới, định hướng tiêu dùng cho khách hàng còn hình thức tặng hàng hóa lại nhằm kích thích nhu cầu mua sắm của khách hàng.Vì vậy, để phân biệt hai hình thức khuyến mại nói trên pháp luật nên quy định hình thức tặng hàng hóa cho khách hàng, cung ứng dịch vụ khi khách hàng mua hàng hóa hoặc sử dụng dịch vụ của thương nhân; còn đối với hình thức đưa hàng hóa, cung ứng dịch vụ mẫu không xuất phát từ việc mua hàng của khách hàng. Nên giản lược hóa những quy định về hình thức, chỉ để lại những quy định mang tính chất khung như hạn mức khuyến mại, thời gian được phép khuyến mại,…
2	Quy định về hạn mức tổng giá trị hàng hóa, dịch vụ và thời gian được phép khuyến mại là chưa phù hợp	Khoản 2 Điều 5 Nghị định số 37/2006/NĐ-CP Khoản 4 Điều 9 và khoản 4 Điều 12 Nghị Định số 37/2006/NĐ-CP	Tính hợp lý	Khoản 2 Điều 5 NĐ 37/2006 quy định tổng giá trị của hàng hoá, dịch vụ dùng đế khuyến mại mà thương nhân thực hiện trong một chương trình khuyến mại không được vượt quá 50% tổng giá trị của hàng hoá, dịch vụ được khuyến mại là chưa phù hợp. Đối với một số hàng hóa thông thường có thể tính được nhưng 1 số hàng hóa có tính chất trừu tượng (như thông tin di động) là rất khó xác định. Mặc khác, để tính được tổng giá trị hàng hóa, dịch vụ thì thường phải đợi sau khi đợt khuyến mại kết thúc thương nhân mới đưa ra được con số cụ thể và chính xác. Và mọi con số đưa ra để thương nhân xin phép cơ quan có thẩm quyền được tiến hành chương trình khuyến mại đều là ước tính. Do đó, quy định này không chỉ gây khó khăn cho thương nhân mà còn cho cơ quan quản lý có thẩm quyền. Hơn nữa, khuyến mại hàng hóa, dịch vụ và thời gian được phép khuyến mại là còn là một nội dung của quyền tự do kinh doanh, tự do cạnh tranh của thương nhân. Thương nhân khi áp dụng chương trình khuyến mại giảm giá hay tặng quà nếu thực sự thu hút được khách hàng thì dù có khuyến mại nhiều hơn hạn mức họ vẫn tồn tại được đồng thời khách hàng cũng được lợi từ việc sử dụng hàng hóa, dịch vụ. Ngược lại nếu không thu hút được khách hàng tham gia vào chương trình khuyến mại thì tự họ sẽ tự đào thải mà pháp luật không cần thiết phải “lo hộ” cho thương nhân. Thêm vào đó, cũng không có cơ sở khoa học để nói rằng hạn mức khuyến mại là bao nhiêu % thì sẽ tạo ra cạnh tranh không lành mạnh, bao nhiêu % thì không. Trong các hình thức khuyến mại thì pháp luật hiện hành chỉ giới hạn thời gian khuyến mại trong hai hình thức là giảm giá và bán hàng cung ứng dịch vụ kèm theo thực hiện chương trình may rủi. Dịch vụ và hàng hóa dùng để khuyến mại rất đa dạng và phong phú và mang nhiều đặc điểm khác nhau. Đặc biệt có một số hàng hóa, dịch vụ có những điểm đặc thù khiến cho hoạt động khuyến mại diễn ra trong một thời gian ngắn và vẫn hiệu quả (ví dụ như thông tin di động). Chính vì thế hoat động khuyến mại của các thương nhân trong lĩnh vực này có thể diễn ra nhiều lần trong một năm mà vẫn không vượt quá tổng thời gian cho phép thực hiện. Điều này khiến cho hoạt động khuyến mại của họ diễn ra với một mật độ dày đặc và liên tục, gây trở ngại cho các thương nhân khác trong việc cạnh tranh. Bên cạnh đó, còn gây khó khăn cho công tác quản lý của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc thống kê, xem xét số ngày thực hiện khuyến mại của thương nhân trong một năm
		Khuyến nghị: Nên bỏ quy định tổng giá trị của hàng hoá, dịch vụ dùng đế khuyến mại mà thương nhân thực hiện trong một chương trình khuyến mại không được vượt quá 50% tổng giá trị của hàng hoá, dịch vụ được khuyến mại Nên thay quy định về tổng thời gian thực hiện khuyến mại trong một năm thành quy định số lần khuyến mại thương nhân được phép thực hiện trong một năm, đồng thời điều chỉnh thời gian thực hiện một chương trình khuyến mại cho tương ứng với quy định trên.
3	Quy định về thủ tục khuyến mại còn một số điểm chưa rõ ràng và bất cập	Khoản 2 Điều 19 Nghị Định số 37/2006/NĐ-CP Điều 17 Nghị Định số 37/2006/NĐ-CP	Tính minh bạch	Chưa quy định nghĩa vụ thông báo của thương nhân đối với khách hàng khi chương trình khuyến mại bị cơ quan có thẩm quyền buộc đình chỉ thực hiện. Trong khi đó, việc chấm dứt thực hiện chương trình khuyến mại trong trường hợp này có ảnh hưởng không nhỏ đến quyền lợi của khách hàng. Pháp luật quy định chương trình khuyến mại được tổ chức trên phạm vi hai tỉnh thành trở lên phải tiến hành thủ tục đăng ký , tuy nhiên thủ tục này phải được sự thông qua của Bộ công thương. Vô hình trung điều này đã biến thủ tục đang ký tương tự như thủ tục xin phép mặt khác pháp luật cũng không quy định rõ những điều kiện nào thì thủ tục này được thông qua. Điều này khiến cho quyền lợi của thương nhân dễ dàng bị xâm phạm.
		Điều 16, Điều 17 Nghị Định số 37/2006/NĐ-CP	Tính khả thi	Các doanh nghiệp hiện nay không chỉ phát triển về loại hình mà còn gia tăng nhanh chóng về số lượng. Như một tất yếu, khuyến mại được các thương nhân lựa chọn làm phương thức cạnh tranh cho mình. Trong khi đó, lực lượng của cơ quan quan lý thị trường, cơ quan chức năng khác có thẩm quyền trong việc quản lý khuyến mại còn quá mỏng, việc thông qua và kiểm soát các chương trình khuyến mại đang trở nên quá tải đối với họ. Đồng thời thủ tục thông báo và đăng ký hiện nay cũng chưa đảm bảo được tính thời cơ của thương nhân trong kinh doanh, ảnh hưởng đến phần nào lợi ích của họ.
		Khuyến nghị: Cần quy định nghĩa vụ thông báo với khách hàng của thương nhân trong trường hợp chương trình khuyến mại bị cơ quan có thẩm quyền buộc đình chỉ thực hiện Nên quy định thủ tục đối với chương trình khuyến mại được tổ chức trên đia bàn hai tỉnh thành trở lên tương tự như thủ tục thông báo đối với chương trình khuyến mại được tổ chức trên địa bàn một tỉnh (giữ nguyên thẩm quyền tiếp nhận thông báo của Bộ Công thương). Điều này vừa giữ nguyên được tính chặt chẽ trong khâu quản lý vừa đảm bảo tính kịp thời trong kinh doanh Nên giản lược thủ tục thông báo bằng việc dựa trên quy mô chương trình khuyến mại mới bắt buộc thương nhân thực hiện thủ tục thông báo. Thực tế thì những thương nhân có tiềm lực kinh tế lớn, tổ chức những chương trình quy mô lớn thì mới có tác động nhất định, gây ảnh hưởng đến thị trường. Tuy nhiên cũng cần có sự tính toán nhất định của các nhà làm luật cũng như có văn bản hướng dẫn cụ thể về hạn mức quy mô chương trình khuyến mại cần làm thủ tục thông báo.
4	Quy định về chế tài xử phạt chưa đảm bảo tính răn đe	Mục 4 Nghị định 06/2008/NĐ-CP	Tính hợp lý	Mức xử phạt cao nhất nếu thương nhân vi phạm trong lĩnh vực này là 60 triệu đồng (nếu chương trình tổ chức có phạm vi từ 2 tỉnh thành trở lên). Đối chiếu với quy mô chương trình khuyến mại của một số doanh nghiệp hiện nay có lúc lên đến 10 tỷ đồng thì có thể thấy số tiền xử phạt trên còn quá nhỏ, chưa đủ sức răn đe, đảm bảo tính nghiêm minh của pháp luật.
		Khuyến nghị: Cần nâng mức xử phạt vi phạm lên một mức cao hơn
IX.   GIA CÔNG THƯƠNG MẠI
	Đối tượng thực hiện hoạt động gia công thương mại	Điều 178-184, Luật Thương mại	Tính thống nhất	Điều 178, Luật Thương mại đưa ra định nghĩa gia công là hoạt động thương mại giữa “ bên đặt gia công” và “ bên nhận gia công”, ngoài ra không có bất kỳ quy định rõ ràng nào về đối tượng đặt/nhận gia công là: doanh nghiệp có vốn trong nước, doanh nghiệp liên doanh hay doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Theo Biểu cam kết WTO của Việt Nam, hoạt động gia công tại Điều 178 được liệt kê vào hoạt động “ Dịch vụ liên quan đến sản xuất” (CPC 884 và 885) với cam kết về hiện diện thương mại như sau: sau 3 năm kể từ ngày gia nhập, chỉ cho phép thành lập liên doanh trong đó tỷ lệ vốn góp của phía nước ngoài không được vượt quá 50%. 5 năm sau đó: cho phép thành lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài. Do quy định không rõ ràng nêu trên, nên việc một doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thực hiện hoạt động “ đặt gia công” với một bên là doanh nghiệp cung ứng dịch vụ gia công vẫn được xem là vi phạm WTO và bị từ chối cấp phép bởi cơ quan có thẩm quyền. Ngoài ra, cần làm rõ khái niệm thương nhân nước ngoài để không nhầm lẫn với doanh nghiệp đầu tư nước ngoài (liên doanh, 100% vốn).
		Khuyến nghị: Cần bổ sung định nghĩa rõ ràng hơn về bên nhận gia công – bên đặt gia công.
X.     GIÁM ĐỊNH THƯƠNG MẠI
	Hoạt động giám định thương mại	Điều 257, 259, Luật Thương mại	Tính minh bạch Tính thống nhất Tính hợp lý	Về khái niệm giám định thương mại: chưa có sự thống nhất nội hàm khái niệm giám định thương mại. Theo nghĩa hẹp hay nghĩa rộng vì nếu hiểu thương mại theo nghĩa rộng thì giám định thương mại được hiểu rất rộng mà có lẽ không thương nhân nào có thể kinh doanh ngành nghề này được. Còn nếu hiểu thương mại theo nghĩa hẹp thì liệu có tương thích với các nội dung khác của Luật Thương mại không. Trên thực tế, các thương nhân đăng ký kinh doanh dịch vụ này chỉ đăng ký một lĩnh vực hẹp như giám định chất lượng hàng hóa, giám định xuất xứ hàng hóa, giám định nguồn gốc xuất xứ hàng hóa… Vì vậy cần thống nhất nội hàm khái niệm giám định thương mại. Điều 257 - điều kiện đối với đơn vị kinh doanh dịch vụ giám định thương mại như sau: (i) Là doanh nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật; (ii) Có giám định viên đủ tiêu chuẩn theo quy định tại Điều 259 của Luật này; (iii) Có khả năng thực hiện quy trình, phương pháp giám định hàng hoá, dịch vụ theo quy định của pháp luật, tiêu chuẩn quốc tế hoặc đã được các nước áp dụng một cách phổ biến trong giám định hàng hoá, dịch vụ đó. Khoản 1, Điều 259: Quy định tiêu chuẩn để được công nhận Giám định viên là: - Có trình độ đại học hoặc cao đẳng phù hợp với yêu cầu của lĩnh vực giám định; - Có chứng chỉ chuyên môn về lĩnh vực giám định trong trường hợp pháp luật quy định phải có chứng chỉ chuyên môn Điều 6, Nghị định 20/2006/NĐ-CP ngày 20/02/2006 do Chính phủ ban hành có quy định: “Thương nhân kinh doanh (giám đốc doanh nghiệp) dịch vụ giám định thương mại ra quyết định công nhận giám định viên đối với những người có đủ tiêu chuẩn theo quy định tại Điều 259 Luật Thương mại và chịu trách nhiệm trước pháp luật về quyết định của mình.” Tuy nhiên, hiện nay vẫn chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể về trình độ Đại học, Cao đẳng nào là phù hợp với yêu cầu của từng lĩnh vực giám định. Ví dụ: ngành may mặc, lĩnh vực dịch vụ đóng gói hàng hóa… thì cần bằng cấp của ngành nào để phù hợp, hay số lượng tối thiểu Giám định viên mà doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ Giám định thương mại phải đáp ứng? Ngoài ra, quy định trong Luật Thương mại và Nghị định 20/2006/NĐ-CP không thống nhất: Luật quy định “Thương nhân kinh doanh (giám đốc doanh nghiệp) dịch vụ giám định thương mại ra quyết định công nhận giám định viên đối với những người có đủ tiêu chuẩn theo quy định tại Điều 259 Luật Thương mại”, nhưng cũng đồng thời quy định “có giám định viên đủ tiêu chuẩn theo quy định tại Điều 259 của Luật này”. Như vậy, một nhân viên phải được một Giám đốc của doanh nghiệp có chức năng giám định công nhận rồi mới được trở thành người lao động của doanh nghiệp chuẩn bị đăng ký hoạt động giám định thương mại. Vấn đề đặt ra là giám định viên có trước hay doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định có trước. Nếu giám định viên có trước thì ai là người công nhận tư cách giám định viên cho họ. Nếu doanh nghiệp có trước, doanh nghiệp có đủ điều kiện đăng ký kinh doanh dịch vụ giám định không khi không có giám định viên. Điều này dẫn đến việc luẩn quẩn trong các quy định, gây khó khăn cho doanh nghiệp và cơ quan có thẩm quyền cấp Đăng ký kinh doanh.
		Khuyến nghị: Cần ban hành một thông tư hướng dẫn cụ thể hơn về hoạt động này, cụ thể là: (i)      Giải thích rõ hơn khái niệm Giám định thương mại (ii)      Quy định rõ hơn về điều kiện trở thành Giám định viên
XI.   CHẾ TÀI TRONG THƯƠNG MẠI
1	Quy định về mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và chế tài bồi thường thiệt hại trong Luật Thương mại 2005 có sự không thông nhất với quy định trong Bộ luật Dân sự gây khó khăn cho thực tiễn áp dụng luật để giải quyết tranh chấp do vi phạm hợp đồng	Điều 307 Luật Thương mại Điều 422 Bộ luật Dân sự	Tính thống nhất	Điều 307 Luật Thương mại quy định “Trường hợp các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định khác. Trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định khác”. Theo quy định này thì ngay cả trong trường hợp các bên không thỏa thuận về biệc bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, bên bị vi phạm vẫn có quyền yêu cầu bên bi phạm hợp đồng bồi thường thiệt hại. Trong khi đó Điều 422 Bộ luật Dân sự lại quy định “trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt”, tức là nếu không có sự thỏa thuận về bồi thường thiệt hại trong hợp đồng thì bên bị vi phạm không có quyền yêu cầu bên bi phạm bồi thường thiệt hại. Như vậy, không có sự thống nhất giữa Bộ luật Dân sự và Luật thương mại về vấn đề này, sự không thống nhất này sẽ gây khó khăn cho thực tiễn áp dụng luật để giải quyết tranh chấp sau này bởi việc phân biệt hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại vốn dĩ là một việc hết sức khó khăn, nhất là khi nguồn luật để giải quyết các tranh chấp liên quan đến mua bán hàng hóa quốc tế ở Việt Nam nhiều khi phải kết hợp cả luật Dân sự và Luật Thương mại. Ngoài ra, Luật Thương mại có điều trái với Bộ luật Dân sự ở quy định về lãi suất. Bộ luật Dân sự quy định phạt lãi suất bằng lãi suất quá hạn do Ngân hàng nhà nước quy định. Nhưng Luật Thương mại lại quy định lãi suất trung bình của thị trường. Vậy lãi suất trung bình là thế nào và căn cứ để xác định là gì. Trong thực tế xét xử, lãi suất phạt vẫn được tính theo lãi suất quá hạn của Ngân hàng nhà nước Việt Nam.
		Khuyến nghị: Thống nhất các quy định về mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và chế tài bồi thường thiệt hại. Khi thống nhất, cần lưu ý tới: (i) Theo quy định của Bộ luật dân sự , cơ sở của việc áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại nên phải được các bên thỏa thuận trước trong hợp đồng, quy định như vậy đòi hỏi các bên phải cẩn trọng hơn khi giao kết hợp đồng (ii)Theo quy định của Luật thương mại, quyền lợi của bên bị thiệt hại được đảm bảo, nếu quy định không có thỏa thuận về bồi thường thiệt hại thì khi có vi phạm không được yêu cầu bồi thường thiệt hại sẽ có trường hợp bên vi phạm cố tình vi phạm hợp đồng, vì nếu vi phạm hợp đồng bên vi phạm cũng không bị rủi ro gì, điều này ảnh hưởng rất lớn đến quyền lợi của bên bị vi phạm) Cần phải xem xét lại các quy định về chế tài của Luật Thương mại sao cho vừa phù hợp với Bộ luật Dân sự nhưng lại phải mang tính chất của thương mại.
2	Tên mục 1 chương VII chưa hợp lý (Chế tài trong Thương mại)	Mục 1 Chương VII Luật Thương Mại	Tính hợp lý	Về mặt nguyên tắc, khái niệm chế tài được dùng để chỉ một bộ phận trong quy phạm pháp luật trong đó dự kiến các biện pháp xử lý với hậu quả bất lợi dành cho bên có hành vi vi phạm pháp luật. Tuy nhiên, khi xem xét nội dung và tính chất của các hình thức xử lý quy định tại Mục 1- Chương 7 - Luật Thương mại 2005, chúng tôi thấy có những hình thức như “buộc thực hiện đúng hợp đồng” về bản chất không mang lại hậu quả bất lợi cho bên vi phạm mà chỉ là hình thức nhằm đảm bảo bên vi phạm tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ trong hợp đồng khi nghĩa vụ đó được thực hiện không đúng theo thỏa thuận trong hợp đồng.
		Khuyến nghị: Sửa đổi theo một trong hai phương án sau: -           Sửa tên mục 1- chương VII thành “Trách nhiệm trong trường hợp vi phạm hợp đồng” -          Đưa biện pháp “buộc thực hiện đúng hợp đồng ra khỏi mục 1- Chương VI và nghiên cứu trình bày trong phần khác phù hợp hơn
3	Quy định về hình thức chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng	Đ292 Mục 1 Chương VII Luật thương mại	Tính hợp lý	Nếu giữ nguyên cách định nghĩa về Buộc thực hiện đúng hợp đồng như trong Luật thương mại năm 2005: “Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh” thì hình thức buộc thực hiện đúng hợp đồng không thể coi là một hình thức chế tài vì không hề có một hậu quả pháp lý bất lợi nào được đặt ra ở đây cho bên vi phạm hợp đồng, mà cụ thể là bên vi phạm chỉ thực hiện những nghĩa vụ họ chưa thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ trong hợp đồng.
			Tính khả thi	Một phần trong định nghĩa về hình thức buộc thực hiện đúng hợp đồng thể hiện tính không khả thi, cụ thể K1Đ297 “Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng….”. Trong định nghĩa này quy định cụm từ: “thực hiện đúng hợp đồng” là không có tính khả thi vì nếu trường hợp các bên trong hợp đồng thoả thuận thực hiện hợp đồng vào một thời điểm xác định(VD: giao hàng vào 8h sáng ngày 1/1/2011) thì khi đã có hành vi vi phạm hợp đồng về mặt thời hạn thì hợp đồng đó không thể “thực hiện đúng” được.
		Khuyến nghị: - Thứ nhất, về sắp xếp lại điều luật : Sửa theo một trong hai phương án sau: Phương án 1, nếu sửa tên mục 1 chương 7 Luật thương mại là trách nhiệm pháp lý trong thương mại như đã kiến nghị ở phần trên thì quy định buộc thực hiện đúng hợp đồng vẫn đặt trong nội dung mục 1 chương 7. Nếu vẫn giữ nguyên tên của mục 1 chương 7 là “chế tài trong thương mại” thì quy định “buộc thực hiện đúng hợp đồng” nên đưa ra khỏi nội dung của mục 1 chương 7. - Thứ hai, nên sửa nội dung định nghĩa buộc thực hiện đúng hợp đồng theo hướng: “Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm tiếp tục thực hiện thoả thuận trong hợp đồng…….” sẽ nâng cao tính khả thi hơn.
4	Quy định về mối quan hệ giữa chế tài buộc bồi thường thiệt hại và chế tài phạt vi phạm chưa hợp lý	Đ307 Mục 1 Chương 7 Luật thương mại	Tính hợp lý	Việc quy định mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng như trong Đ307: “Trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định khác” là không hợp lý. Theo chúng tôi nên bỏ cụm từ: “trường hợp các bên có thoả thuận phạt vi phạm” vì 3 lý do sau: Một là, mục đích của điều luật này là chỉ dừng lại ở khía cạnh khẳng định việc bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả hai chế tài cho một hành vi vi phạm hợp đồng, việc áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại không làm mất quyền áp dụng chế tài phạt vi phạm, do vậy sẽ là không cần thiết và không hợp lý khi đề cập đến căn cứ áp dụng chế tài phạt vi phạm trong khi điều kiện áp dụng chế tài này đã được quy định trước đó tại Điều 300 rồi. Hai là, về mặt kỹ thuật lập pháp, khi quy định về mối quan hệ giữa chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, tạm ngừng thực hiện hợp đồng hay huỷ hợp đồng tại các điều 299 và 316 không hề đề cập đến căn cứ áp dụng của các chế tài đó.
		Khuyến nghị: Cần sửa lại quy định tại điều 307 theo hướng quy định tại điều 299 và 316 để đảm bảo tính thống nhất giữa các điều luật quy định về cùng một vấn đề (khả năng áp dụng đồng thời giữa các chế tài khác nhau)
5	Quy định về tạm ngừng thực hiện hợp đồng chưa rõ ràng	Đ308 và Đ309 Luật thương mại 2005	Tính minh bạch	Về hình thức tạm ngừng thực hiện hợp đồng, trong Luật thương mại chỉ quy định hậu quả pháp lý là: “Khi hợp đồng bị tạm ngừng thực hiện thì hợp đồng vẫn có hiệu lực” theo chúng tôi là chưa đầy đủ, chưa rõ ràng. Vậy trong trường hợp này, các nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng vẫn tồn tại nhưng Luật không quy định cụ thể vấn đề các bên tiếp tục thực hiện hợp đồng, căn cứ để tiếp tục thực hiện hợp đồng, thời điểm các bên tiếp tục thực hiện hợp đồng. Do đó, trên thực tế các chủ thể rất lúng túng khi áp dụng chế tài này
		Khuyến nghị: Cần bổ sung quy định cụ thể về căn cứ, thời điểm chấm dứt áp dụng hình thức tạm ngừng thực hiện hợp đồng và nghĩa vụ của các bên khi căn cứ tạm ngừng thực hiện hợp đồng chấm dứt.
6	Quy định về hậu quả pháp lý của hình thức huỷ bỏ hợp đồng chưa đầy đủ	Đ314 Luật thương mại 2005	Tính hơp lý, Tính minh bạch	Nếu chỉ quy định hậu quả pháp lý của hình thức huỷ bỏ hợp đồng là: “hợp đồng chấm dứt hiệu lực kể từ thời điểm giao kết” và quy định “việc áp dụng chế tài huỷ bỏ hợp đồng không làm mất đi quyền áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại” là không hợp lý, không minh bạch vì về mặt lý luận, nếu hợp đồng đã chấm dứt hiệu lực kể từ thời điểm giao kết thì quyền và nghĩa vụ của các bên cũng không còn tồn tại. Trong khi đó, một trong những căn cứ để áp dụng hình thức buộc bồi thường thiệt hại là có hành vi vi phạm hợp đồng. Vậy hợp đồng đã không tồn tại từ thời điểm giao kết do áp dụng chế tài huỷ thì cũng không còn căn cứ để áp dụng chế tài buộc bồi thường thiệt hại(không có hợp đồng cũng đồng nghĩa với việc không có hành vi vi phạm hợp đồng). Tuy nhiên, về mặt thực tiễn việc quy định quyền áp dụng chế tài buộc bồi thường thiệt hại trong trường hợp áp dụng chế tài huỷ bỏ hợp đồng là cần thiết để bảo vệ quyền lợi của bên bị vi phạm. Do đó, theo chúng tôi phải thay đổi quy định về hậu quả pháp lý của hình thức huỷ bỏ hợp đồng. Theo quy định về Đình chỉ thực hiện hợp đồng tại Điều 310 Luật Thương mại thì các bên không thể thỏa thuận chấm dứt thực hiện nghãi vụ hợp đồng trong các trường hợp khác. Điều khoản này không phản ảnh thực tế là các bên thường thỏa thuận về các sự kiến chấm dứt mà không phụ thuộc vào việc có xảy ra hành vi vi phạm hay không (do khó khăn, biến động giá…). Điều khoản này cũng có thể đi ngược lại với ý chí của các bên: khi vi phạm xảy ra, các bên đều mong muốn thỏa thuận giải pháp khắc phục chứ không thể nào cho bên kia quyền đương nhiên chấm dứt hợp đồng theo pháp luật
		Khuyến nghị: Nên thay quy định “việc áp dụng chế tài hủy bỏ hợp đồng không làm mất đi quyền áp dụng chế tài bổi thường thiệt hại” thành quy định “bên vi phạm phải có trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho bên bị vi phạm” (tương tự như quy định hậu quả pháp lý của hủy bỏ hợp đồng dân sự trong bộ luật dân sự)
7	Quy định các trường hợp miễn trách nhiệm tại Đ294 chưa hợp lý, chưa minh bạch	Đ294 Luật Thương mại	Tính hợp lý, tính minh bạch	Đ294 Luật Thương mại quy định có 4 trường hợp các bên trong hợp đồng có thể được miễn trách nhiệm là: có thoả thuận các bên, hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia, do quyết định của cơ quan nhà nước, do bất khả kháng. Tuy nhiên theo chúng tôi, xét từ góc độ lý luận chỉ có một trường hợp do các bên thoả thuận nên xếp vào trường hợp miễn trách vì có thể hiểu các trường hợp miễn trách nhiệm là những trường hợp có đủ căn cứ để áp dụng các hình thức chế tài nhưng vì đáp ứng được điều kiện(có thể là do các bên thoả thuận) nên không bị áp dụng các hình thức chế tài. Trong khi đó ba trường hợp còn lại mà Đ294 đã quy định là không đủ căn cứ để áp dụng các hình thức chế tài (không có căn cứ có lỗi của bên vi phạm). Do đó, không nên xếp 3 trường hợp đó vào các trường hợp miễn trách nhiệm.
		Khuyến nghị: Sửa lại theo hai phương án: (1)       Tách các nội dung trong Điều 294 thành 3 loại quy định: Một là, quy định về trường hợp miễn trách nhiệm (có đủ căn cứ nhưng được miễn), hai là quy định về những trường hợp không đủ căn cứ để áp dụng các hình thức chế tài, ba là các trường hợp bị áp các hình thức chế tài khi đủ căn cứ áp dụng. (2)       Đổi tên Điều 294 thành “Các trường hợp không phải chịu trách nhiệm do không thực hiện đúng hợp đồng”
8	Xác định giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm khi áp dụng biện pháp phạt vi phạm.	Điều 301, Luật Thương mại	Tính khả thi Tính hợp lý Tính minh bạch	Điều 301 Luật Thương mại 2005 quy định: “Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại Điều 266 của Luật này.” Như vậy, theo quy định trên, các bên có quyền thỏa thuận mức phạt vi phạm nhưng không quá tám phần trăm (8%) giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Tuy nhiên, trên thực tế, việc xác định giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm sẽ gặp khó khăn. Ví dụ: Bên A cho Bên B thuê nhà với thời hạn một (1) năm, theo đó, hợp đồng thuê nhà quy định rằng nếu Bên B vi phạm nghĩa vụ trả tiền thuê nhà, Bên A được quyền chấm dứt hợp đồng và Bên B sẽ phải chịu phạt vi phạm. Sau sáu (6) tháng, Bên B vi phạm nghĩa vụ trả tiền thuê nhà. Như vậy, Bên A được quyền chấm dứt hợp đồng và được yêu cầu Bên B thanh toán khoản tiền phạt.  Trong trường hợp này, số tiền phạt sẽ được tính là tám phần trăm (8%) trên số tiền thuê của tháng mà Bên B vi phạm hợp đồng; hay tám phần trăm (8%) trên số tiền thuê của sáu (6) tháng còn lại của hợp đồng? Vậy, Luật Thương mại 2005 chưa quy định rõ giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm là như thế nào, cách tính ra sao. Cho nên, sẽ dễ dẫn đến những các hiểu và cách tính khác nhau, gây ra những mâu thuẫn không đáng có trong quá trình xử lý vi phạm hợp đồng. Ngoài ra, chúng tôi cũng nhận thấy rằng theo Luật Xây dựng, mức phạt vi phạm tối đa được quy định là 12%, trong khi Bộ luật Dân sự không có quy định về mức phạt tối đa.
		Khuyến nghị: Xem xét một trong hai giải pháp: (i) Áp dụng mức tối đa này cho toàn bộ hợp đồng chứ không chỉ phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, hoặc (ii) Gỡ bỏ hoàn toàn mọi quy định liên quan đến mức phạt vi phạm tối đa. Tuy nhiên, nếu như gỡ bỏ quy định này, cần cẩn trọng để đảm bảo rằng sẽ không tạo điều kiện cho các hành vi lạm dụng, đặc biệt là trong mối quan hệ người tiêu dùng (riêng về vấn đề này, các điều khoản quy định về hợp đồng mẫu trong Luật Bảo vệ Người tiêu dùng cũng cần phải được xem xét).
9	Quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và chế tài bồi thường thiệt hại	Điều 301 và 307, Luật Thương mại	Tính thống nhất	Việc xác định mức phạt vi phạm cũng như việc xác định khi nào được quyền phạt vi phạm và khi nào được quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại ảnh hưởng rất lớn đến việc các bên khi tham gia ký kết hợp đồng nên quy định như thế nào để xác định trách nhiệm chịu phạt và bồi thường thiệt hại của bên vi phạm hợp đồng. - Về mức phạt vi phạm: Điều 301 Luật Thương mại 2005 quy định: “Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại Điều 266 của Luật này.” Như vậy, theo quy định trên, các bên có quyền thỏa thuận mức phạt vi phạm nhưng bị giới hạn mức phạt trần là 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Trong khi đó, Điều 422.2 Bộ luật Dân sự 2005 quy định: “2. Mức phạt vi phạm do các bên thoả thuận.” Như vậy, theo quy định trên, các bên có quyền thỏa thuận mức phạt vi phạm mà không bị giới hạn mức phạt trần.  - Về việc xác định quyền phạt vi phạm và quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại: Điều 307 Luật Thương mại 2005 quy định: “1. Trường hợp các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định khác; 2. Trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định khác.” Như vậy, theo quy định trên, việc bồi thường thiệt hại sẽ được áp dụng cho dù có được quy định trong hợp đồng hay không; tuy nhiên, việc phạt vi phạm sẽ chỉ được áp dụng khi được quy định trong hợp đồng. Trong khi đó, Điều 422.1 và 422.3 Bộ luật Dân sự 2005 quy định: “1. Phạt vi phạm là sự thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm. 3. Các bên có thể thoả thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải nộp phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại; nếu không có thoả thuận trước về mức bồi thường thiệt hại thì phải bồi thường toàn bộ thiệt hại. Trong trường hợp các bên không có thoả thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm.” Như vậy, theo quy định trên, phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại chỉ được áp dụng khi được quy định trong hợp đồng (Điều 422.1 và đoạn 2 của Điều 422.3). Do đó, việc quy định về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại tại Luật Thương mại 2005 và Bộ luật Dân sự 2005 không hoàn toàn thống nhất. Nếu các bên khi tham gia hợp đồng không quy định rõ trong hợp đồng về việc phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại và có cách hiểu khác nhau do sự không thống nhất giữa Luật Thương mại 2005 và Bộ luật Dân sự 2005 thì sẽ dễ dẫn đến những tranh chấp không đáng có trong quá trình thực hiện hợp đồng.
		Khuyến nghị: Cần sửa đổi theo hướng quy định thống nhất cách thức áp dụng việc phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại với các quy định liên quan. Ngoài ra, chúng tôi cũng cho rằng có thể xem xét bổ sung quy định cho phép các bên đàm phán với nhau về một khoản bồi thường thỏa thuận trước (“liquidated damages”). Khái niệm này về một số khía cạnh là tương tự với phạt vi phạm (đều là một khoản tiền thỏa thuận trước, phải trả khi có vi phạm nhất định), tuy nhiên hoàn toàn khác về bản chất, vì đây là một dạng của bồi thường thiệt hại. Cụ thể, các bên có thể hoàn toàn thỏa thuận trước với nhau về một khoản tiền bồi thường nhất định cần phải trả nếu như xảy ra vi phạm hợp đồng.
10	Xác định giá trị bồi thường thiệt hại	Điều 302.2, Luật Thương mại	Tính thống nhất	Điều 302.2 Luật Thương mại 2005 quy định: “2. Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm.” Như vậy, giá trị bồi thường thiệt hại được xác định dựa trên tổn thất thực tế và trực tiếp mà bên vi phạm đã gây ra cho bên bị vi phạm và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm của bên vi phạm. Trong khi đó, Điều 422.3 của Bộ luật Dân sự quy định: “3. Các bên có thể thoả thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải nộp phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại; nếu không có thoả thuận trước về mức bồi thường thiệt hại thì phải bồi thường toàn bộ thiệt hại.” Như vậy, mức bồi thường thiệt hại được xác định dựa trên sự thỏa thuận của các bên, nếu các bên không có thỏa thuận trước về mức bồi thường thiệt hại thì khi đó bên vi phạm mới phải bồi thường giá trị bồi thường thiệt hại thực tế cho bên bị vi phạm. Do đó, theo quy định của Luật Thương mại thì các bên không được phép thỏa thuận với nhau về mức bồi thường thiệt hại nhưng Bộ luật Dân sự lại cho phép các bên thỏa thuận về mức bồi thường này. Nếu các bên khi tham gia hợp đồng có cách hiểu khác nhau do sự không thống nhất giữa Luật Thương mại 2005 và Bộ luật Dân sự 2005 thì sẽ dễ dẫn đến những tranh chấp không đáng có trong quá trình thực hiện hợp đồng. Việc các bên được thỏa thuận trước mức bồi thường thiệt hại bằng cách xác định trước một khoản tiền bồi thường thiệt hại cụ thể trong hợp đồng sẽ tạo điều kiện thuận lợi và linh hoạt hơn cho các bên khi tham gia hợp đồng, tiết kiệm được thời gian giải quyết tranh chấp khi các bên không thống nhất được với nhau về giá trị thiệt hại cần phải bồi thường. Đồng thời, quy định này cũng phù hợp với thông lệ quốc tế.
		Khuyến nghị: Cần sửa đổi theo hướng quy định thống nhất cách thức xác định giá trị bồi thường thiệt hại với các quy định liên quan và bổ sung quy định về bồi thường thiệt hại được thỏa thuận trước.
11	Xác định lãi suất nợ quá hạn trung bình khi thực hiện quyền yêu cầu tiền lãi do chậm thanh toán.	Điều 306, Luật Thương mại	Tính khả thi Tính minh bạch	Điều 306 Luật Thương mại 2005 quy định: “Trường hợp bên vi phạm hợp đồng chậm thanh toán tiền hàng hay chậm thanh toán thù lao dịch vụ và các chi phí hợp lý khác thì bên bị vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu trả tiền lãi trên số tiền chậm trả đó theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.” Như vậy, theo quy định trên, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm trả tiền lãi trên số tiền chậm thanh toán theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường. Tuy nhiên, trên thực tế, lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường này sẽ được tính là lãi suất trung bình trên các mức lãi suất nợ quá hạn do những ngân hàng nào cung cấp. Vậy, Luật Thương mại 2005 chưa quy định rõ lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường được hiểu là lãi suất trung bình do những ngân hàng như thế nào cung cấp. Cho nên, sẽ dễ dẫn đến những các hiểu và cách tính khác nhau, gây ra những mâu thuẫn không đáng có trong quá trình xử lý vi phạm hợp đồng; hoặc sẽ dễ dẫn đến những tranh chấp không đáng có trong quá trình thực hiện hợp đồng.
		Khuyến nghị:  Thực tế việc xác định lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường không phải là một vấn đề đơn giản nên chăng pháp luật sửa đổi quy dịnh trên với cơ sở mức tính lãi suất nợ quá hạn do ngân hàng thương mại quy định
12	Quy định về thời hạn khiếu nại chưa hợp lý	Điều 318 Luật Thương mại 2005	Tính hợp lý	Theo quy định của pháp luật hiện hành thì thời hạn khiếu nại chỉ thực sự có ý nghĩa với tranh chấp trong hoạt động Logistics, cụ thể tại điểm e khoản 1 Điều 237 LTM “Sau khi bị khiếu nại, thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không nhận được thông báo về việc bị kiện tại Trọng tài hoặc Toà án trong thời hạn chín tháng, kể từ ngày giao hàng” thì thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics được miễn trách nhiệm. Như vậy, trong hoạt động này thì khiếu nại là một điều kiện bắt buộc phải thực hiện trước khi khách hàng muốn kiện thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics ra Tòa án hoặc Trọng tài. Song trong tất cả cá hoạt động thương mại còn lại thì quy định về thời hạn khiếu nại không có ý nghĩa gì nhiều bởi pháp luật không quy định bắt buộc thương nhân phải thực hiện giai đoạn này mới được phép khởi kiện giải quyết tranh chấp tài Tòa án hoặc Trọng tài. Tuy nhiên nếu quy định khiếu nại là một điều kiện bắt buộc, sau khi thực hiện giai đoạn này bên bị vi phạm mới được khởi kiện ra Tòa án hoặc Trọng tài. Nếu như bên vi phạm cố tình không trả lời những thắc mắc của bên bị vi phạm thì sớm nhất là 3 tháng và chậm nhất 9 tháng sau bên bị vi phạm mới có quyền khởi kiện. Điều này sẽ làm mất đi tính kịp thời và thời cơ trong hoạt động thương mại và đôi khi còn khiến cho thiệt hại xảy ra còn nặng nề hơn
		Khuyến nghị: Sửa đổi theo 1 trong 2 hướng sau: (i)      Bỏ quy định về thời hạn khiếu nại chung mà chỉ giữ lại quy định về thời hạn khiếu nại trong hoạt động logistics hoặc Quy định khiếu nại là một bước cần có trước khi một bên tiến hành khởi kiện. Tuy nhiên, cần quy định thời gian hợp lý để bên vi phạm trả lời. Nếu sau khi hết thời gian này mà bên bị vi phạm không nhận được kết quả khiếu nại thì có quyền khởi kiện ra Tòa án hoặc Trọng tài
13	Quy định về thời hiệu khởi kiện là chưa hợp lý	Điều 319 Luật thương mại 2005	Tính hợp lý	Điều 319 LTM 2005 quy định : “Thời hiệu khởi kiện áp dụng đối với các tranh chấp thương mại là 2 năm, kể từ thời điểm quyền và lợi ích bị xâm phạm, trừ trường hợp quy định tại điểm e khoản 1 Điều 237 luật này”. Tuy nhiên trong thực tế không phải lúc nào bên bị vi phạm cũng biết được sự vi phạm của bên kia gây ra hậu quả cho mình. Ví dụ như công ty A thuê công ty dịch vụ xây dựng B xây dựng văn phòng cho mình theo tiêu chuẩn nhất định. Tuy nhiên bên B đã thực hiện không đúng tiêu chuẩn kĩ thuật mà bên A đã giao nhưng khi bàn giao công trình bên A không thể biết được. 3 năm sau, trong điều kiện bình thường công trình trên bị đổ sập gây thiệt hại cả về người và của cho công ty A. Vậy, công ty A có được phép khởi kiện công ty B?(công ty A lựa chọn pháp luật điều chỉnh trong hợp đồng này là luật thương mại) Bên cạnh đó, pháp luật cũng cần quy định rõ thời điểm quyền và lợi ích bị xâm phạm là khi nào? Trên lý thuyết có những bên thương lượng, hòa giải với nhau trong vòng hơn hai năm mà vẫn không đưa kết quả thống nhất, lúc đó họ muốn khởi kiện thì có được nữa không?
		Khuyến nghị : Nên thêm cụm từ ….”và bên bị xâm phạm biết hoặc phải biết về sự xâm phạm đó” sau cụm từ “kể từ thời điểm quyền và lợi ích bị xâm phạm” Cần hướng dẫn cụ thể thế nào là “thời điểm quyền và lợi ích bị xâm phạm”
14	Xác định việc áp dụng biện pháp phạt vi phạm khi áp dụng biện pháp tạm đình chỉ, hoặc đình chỉ, hoặc hủy bỏ hợp đồng.	Điều 309, 311 và 314, Luật Thương mại	Tính khả thi Tính hợp lý	Điều 309 Luật Thương mại 2005 quy định: “1. Khi hợp đồng bị tạm ngừng thực hiện thì hợp đồng vẫn còn hiệu lực. 2. Bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại theo quy định của Luật này.” Điều 311 Luật Thương mại 2005 quy định: “1. Khi hợp đồng bị đình chỉ thực hiện thì hợp đồng chấm dứt từ thời điểm một bên nhận được thông báo đình chỉ. Các bên không phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ đối ứng. 2. Bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại theo quy định của Luật này.” Điều 314 Luật Thương mại 2005 quy định: “1. Trừ trường hợp quy định tại Điều 313 của Luật này, sau khi huỷ bỏ hợp đồng, hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm giao kết, các bên không phải tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ đã thoả thuận trong hợp đồng, trừ thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ sau khi huỷ bỏ hợp đồng và về giải quyết tranh chấp. 2. Các bên có quyền đòi lại lợi ích do việc đã thực hiện phần nghĩa vụ của mình theo hợp đồng; nếu các bên đều có nghĩa vụ hoàn trả thì nghĩa vụ của họ phải được thực hiện đồng thời; trường hợp không thể hoàn trả bằng chính lợi ích đã nhận thì bên có nghĩa vụ phải hoàn trả bằng tiền. 3. Bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại theo quy định của Luật này.” Như vậy, theo các quy định trên, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại khi hợp đồng bị tạm đình chỉ hoặc đình chỉ hoặc hủy bỏ. Tuy nhiên, Điều 309, 311 và 314 của Luật Thương mại 2005 không quy định rằng bên bị vi phạm có quyền áp dụng biện pháp phạt vi phạm khi hợp đồng bị tạm đình chỉ hoặc đình chỉ hoặc hủy bỏ hay không. Trong khi đó, với tinh thần của Luật Thương mại 2005, việc yêu cầu bồi thường thiệt hại sẽ được áp dụng cho dù hợp đồng có điều khoản về bồi thường thiệt hay không, nhưng việc phạt vi phạm lại chỉ được áp dụng khi hợp đồng có quy định phạt. Vậy, câu hỏi được đặt ra là khi hợp đồng bị tạm đình chỉ hoặc đình chỉ hoặc hủy bỏ, nếu hợp đồng có quy định việc áp dụng biện pháp phạt vi phạm nhưng theo Điều 309, 311 và 314 thì chỉ có áp dụng biện pháp bồi thường thiệt hại mà thôi, thì việc phạt vi phạm như quy định trong hợp đồng có được thực hiện/áp dụng hay không? Một vấn đề nữa mà pháp luật chưa quy định rõ là trong hợp đồng có điều khoản phạt tiền cọc thì khi có vi phạm xảy ra bên bị vi phạm có được đồng thời áp dụng biện pháp phạt cọc và phạt vi phạm không? Thực tế cho thấy, biện pháp phạt cọc được đặt ra để bảo đảm cho các bên thực hiện hợp đồng , còn biện pháp phạt vi phạm không chỉ đặt ra để buộc các bên thưc hiện hợp đồng mà còn phải thực hiện đúng và thực hiện đủ hợp đồng đó. Điều này có nghĩa khi các bên đã bắt đầu thực hiện hợp đồng thì điều khoản về phạt cọc không có giá trị hiệu lực nữa còn điều khoản về phạt vi phạm sẽ có giá tri đến khi hai bên thực hiện xong hợp đồng. Do đó, đây là hai điều khoản độc lập và có mục đích khác nhau. Vì vậy, hiệu lực pháp lý của thỏa thuận này không thể phủ nhận hiệu lực pháp lý của thỏa thuận còn lại được
		Khuyến nghị: Cần sửa đổi theo hướng bổ sung quy định cụ thể về việc các bên có được áp dụng biện pháp phạt vi phạm trong trường hợp hợp đồng bị tạm đình chỉ hoặc đình chỉ hoặc hủy bỏ. Cần quy định rõ trong hợp đồng có thỏa thuận phạt vi phạm thì không làm mất hiệu lực của thỏa thuận phạt cọc nếu bên vi phạm không thực hiện hợp đồng

< Lùi		Tiếp theo >