Công ty Luật Khai Phong

STT

Nội dung

Quy định

liên quan

Tiêu chí vi phạm

Phân tích

1

Phạm vi áp dụng của luật không rõ ràng, chưa tạo được môi trường pháp lý thống nhất để áp dụng và vận dụng.

Điều 1,

Điều 2 và Điều 3 Luật Đấu thầu,  Điều 2.1 Nghị định 85/2009/NĐ-CP.

Cả 4 tiêu chí

1. Phạm vi điều chỉnh của luật không rõ:

- Luật chưa có định nghĩa rõ ràng thế nào là “dự án đầu tư phát triển”. Tại Điều 1.1 của Luật Đấu thầu, sau khi liệt kê một số dự án được gọi là “cho mục tiêu đầu tư phát triển”, điều khoản được kết thúc bằng điểm (đ) “Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển”. Đây là một cụm từ rộng và không thể xác định được cụ thể;

- Luật chưa có định nghĩa rõ ràng về “vốn nhà nước”. Định nghĩa “vốn nhà nước” tại Điều 4.1 là quá rộng, bao gồm một số các nguồn vốn cụ thể và “các vốn khác do Nhà nước quản lý”. Không có hướng dẫn thế nào là “các vốn khác do Nhà nước quản lý”, và do vậy rất khó để xác định một số nguồn vốn cụ thể có được coi là vốn do Nhà nước quản lý hay không (ví dụ một dự án được  vay bởi các ngân hàng quốc doanh thì có bị coi là sử dụng vốn nhà nước hay không).

- Luật chưa quy định rõ cách xác định phần vốn nhà nước tham gia từ 30% trở lên. Điều 2.1 Nghị định 85/2009/NĐ-CP chỉ nêu đơn giản là việc xác định sẽ dựa trên phần vốn nhà nước tham gia trong tổng mức đầu tư hoặc tổng vốn đầu tư của dự án đã phê duyệt. Tuy nhiên Nghị định này không quy định rõ để xác định thì phải làm như thế nào. Ví dụ:

(i) Nếu một doanh nghiệp nhà nước thành lập công ty con, (có khi đến công ty con cấp 3) và công ty con này dùng vốn chủ sở hữu của mình thực hiện dự án đầu tư phát triển, thì có thể coi dự án của công ty con này có sử dụng 100% vốn nhà nước hay không? Câu trả lời sẽ thay đổi như thế nào nếu trong vốn chủ sở hữu của công ty con này có cả vốn góp của các doanh nghiệp ngoài quốc doanh?

(ii) Nếu trong một công ty có doanh nghiệp nhà nước góp 30% vốn chủ sở hữu, doanh nghiệp khối tư nhân góp 70% vốn chủ sở hữu, vậy khi công ty này dùng vốn chủ sở hữu của mình đầu tư vào một dự án thì dự án đó có chịu sự điều chỉnh của Luật Đấu thầu hay không? Nếu sau này vốn chủ sở hữu của công ty được bổ sung từ các nguồn khác (ví dụ lợi nhuận để lại) thì việc xác định vốn nhà nước thực hiện như nào?

- Thực trạng hiện nay cho thấy các dự án đầu tư lớn thường sử dụng nhiều nguồn vốn và sự biến động tỷ lệ tham gia của từng nguồn vốn trong quá trình triển khai dự án luôn xảy ra. Về cơ bản vốn được xác định chi tiết khi ký hợp đồng với nhà thầu và sẽ ổn định vì tính ràng buộc trách nhiệm cao với nhà thầu khi ký kết hợp đồng.

2. Các quy định về đấu thầu có liên quan đến sử dụng vốn nhà nước còn tản mạn, không tập trung, thiếu sự thống nhất.

Hiện nay ở Việt Nam, các quy định về đấu thầu nằm rải rác trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật gây nên tình trạng chồng chéo, thiếu thống nhất giữa các văn bản và gây khó khăn cho các đơn vị thực hiện, cụ thể:

- Đấu thầu lựa chọn nhà thầu: được quy định tại Luật Đấu thầu, Luật Xây dựng và Luật số 38/2009/QH12.

- Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án có sử dụng đất; thực hiện hợp đồng BOT, BTO, BT: được quy định tại Luật Đầu tư, Nghị định 108/2009/NĐ-CP, Nghị định 85/2009/NĐ-CP.

- Đấu thầu theo phương thức mua sắm tập trung: được quy định tại Quyết định 179/2007/QĐ-TTg, Thông tư 22/2008/TT-BTC.

- Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư xây dựng các cơ sở giáo dục, dạy nghề, y tế, thể thao, môi trường: được quy định tại Nghị định 69/2008/NĐ-CP.

- Đấu thầu cung cấp dịch vụ sự nghiệp công: được quy định tại Quyết định 39/2008/QĐ-TTg.

- Đấu thầu cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích: được quy định tại Quyết định 256/2006/QĐ-TTg.

3.  Nếu không chọn áp dụng Luật Đấu thầu thì áp dụng luật hay quy định nào?

Trên thực tế, cùng với việc được phân loại thuộc sở hữu công thì vốn, tài sản phần lớn còn lại khác cũng thuộc sở hữu và chịu sự quản lý của một nhóm người nào đó với số người có liên quan có thể nhiều ít khác nhau nhưng ít trường hợp thuộc về 1 người duy nhất toàn quyền quyết định. Vì vậy, các quy định pháp luật của nhà nước trong các lĩnh vực quản lý chuyên ngành, như lĩnh vực đầu tư, ngoài các nội dung quy định bắt buộc phải thực hiện, cần phải tạo chuẩn mực, khuôn mẫu để các tổ chức, cá nhân không thuộc đối tượng trực tiếp bị điều chỉnh có thể viện dẫn áp dụng hoặc ban hành quy định cho mình. Mục tiêu cần nhắm đến là sự hài hoà, thống nhất trong hoạt động chi phí của xã hội mà trong bất kể trường hợp nào thì cũng thuộc phạm vi điều tiết của 3 nhóm quy định (hoặc luật) sau:

- Luật Đấu thầu hiện hành.

- Quy định của ngân hàng hoặc thể chế tài chính tài trợ vốn (WB, ADB, UKaid...).

- Quy chế (quy định) nội bộ của chủ sở hữu vốn, tài sản.

Dù cho thuộc nhóm đối tượng nào, mục tiêu sử dụng hiệu quả nhất nguồn lực, vốn của mình bỏ ra luôn là mục tiêu chung, vì vậy chỉ áp dụng quy trình thực hiện chung có khoa học mới đạt được mục tiêu đó.

Khuyến nghị:

1.       Khuyến nghị chung về Luật Đấu thầu.

Thống nhất việc quy định về đấu thầu trong một đạo luật có tính bao quát chung. Phần nội dung chính của Luật phân ra 3 phần, gồm:

- Phần 1: Quy định chung bắt buộc cho tất cả các đối tượng của xã hội, để đảm bảo sự minh bạch và công bằng và bình đẳng trước pháp luật.

- Phần 2: Quy định đặc thù khi sử dụng vốn nhà nước.

- Phần 3: Quy định những nội dung đặc thù yêu cầu cho từng lĩnh vực chi tiêu được phân loại cho phù hợp: Đầu tư xây dựng (bao gồm cả thiết bị); Đầu tư mua sắm trang thiết bị chuyên ngành như y tế, nghiên cứu khoa học; Mua sắm từ vốn ngân sách phục vụ cho hoạt động thường xuyên của các cơ quan, đơn vị hành chính sự nghiệp, quân đội, công an;  Lựa chọn nhà đầu tư;

Không áp đặt các mệnh lệnh hành chính trong luật đối với các nội dung mang tính chất quản lý nghiệp vụ cụ thể nhằm phát huy tốt nhất tính chủ động, sáng tạo và tự chịu trách nhiệm của chủ đầu tư.

2.       Đối tượng áp dụng quy định tại khoản 2 Điều 3 cần sửa.

Tổ chức, cá nhân quản lý vốn, tài sản có liên quan khác chọn áp dụng một phần hoặc toàn bộ quy định của Luật Đấu thầu này.

Kèm theo điều khoản quy định này và quy định rõ phạm vi điều chỉnh tại mục 3 dưới đây, việc xác định rõ khái niệm “Chủ đầu tư”; Tách hoàn toàn chức năng quản lý nhà nước độc lập với hoạt động kinh doanh; Phân cấp, giao quyền chủ động cho đối tượng trực tiếp quản lý kèm theo chế tài minh bạch cần phải đưa cụ thể vào luật; Hiệu quả sử dụng vốn  là mục tiêu cao nhất.

3. Phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu.

a) Phương án 1:

Hiệu chỉnh trực tiếp Luật Đấu thầu theo cách tiếp cận của tư vấn B&M đã đề xuất:

- Điều 1.1 của Luật Đấu thầu nên đưa ra một danh sách rõ ràng các dự án được coi là cho mục tiêu đầu tư phát triển và bỏ đi các từ chung chung như “các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển”.

- Điều 4.1 của Luật Đấu thầu nên đưa ra một danh sách rõ ràng các nguồn vốn được coi là “vốn nhà nước” và bỏ đi các từ chung chung như “ các vốn khác do nhà nước quản lý”.

- Luật nên quy định rõ làm thế nào để xác định được tỷ lệ vốn nhà nước trong tổng vốn đầu tư của một dự án, ví dụ trong dự án có doanh nghiệp nhà nước góp vốn liệu có cần truy tìm nguồn gốc của phần vốn do doanh nghiệp nhà nước đó dùng để góp vào dự án hay không (ví dụ doanh nghiệp nhà nước đó dùng nguồn vốn đầu tư phát triển của mình để góp vốn thì sẽ coi là phần vốn nhà nước trong dự án, còn nếu doanh nghiệp dùng vốn vay thương mại để góp vốn thì không), và việc này có khả thi hay không.

- Luật cần khẳng định các dự án quy định tại Điều 1.2 và 1.3 có luôn phải tuân thủ theo Luật Đấu thầu hay không (dù là có dùng vốn nhà nước hay không).

b) Phương án 2:

Soạn Luật mới thay thế Luật Đấu thầu với phạm vi điều chỉnh bao trùm toàn diện các hoạt động mua sắm, thuê dịch vụ, xây lắp sử dụng vốn nhà nước, đồng thời hiệu chỉnh các luật khác có liên quan để không trùng lắp.

- Tất cả các mua sắm, thuê dịch vụ, xây lắp có sử dụng vốn nhà nước đều thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu, không kể tỷ trọng chiếm bao nhiêu phần trăm.

- Đưa ra định nghĩa rõ về “Vốn nhà nước” theo hướng chỉ bao gồm:

+ Vốn ngân sách.

+ Sử dụng đất, tài sản của công (đất, rừng, mặt nước,…)

- Luật là cơ sở để các đối tượng không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật chọn áp dụng toàn bộ hay một phần.

c) Phương án 3:

Tương tự như phương án  2 với các điều chỉnh cho việc quản lý vốn nhà nước theo gói thầu.

- Tất cả các gói thầu có sử dụng vốn nhà nước đều thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu, không kể tỷ trọng chiếm bao nhiêu phần trăm.

( Trong tất cả các quy định và quy trình mua sắm, gói thầu luôn là đơn vị cơ sở có tính  “bền vững” nhất trong quá trình thực hiện).

- Với cách tiếp cận này, Luật Đấu thầu sẽ bao gồm điều khoản cơ bản về quy trình bắt buộc phải lập Kế hoạch đấu thầu cho tất cả các dự án, kế hoạch chi tiêu, sử dụng tài nguyên sở hữu công trước khi triển khai thực hiện.

Dù cho thực hiện từ nguồn vốn nào và cho các mục đích khác nhau, nhưng theo tôi quy trình thực hiện chung để lựa chọn đối tác  gồm 4 gia đoạn cơ bản và điển hình đối với lựa chọn nhà thầu như được mô tả trong sơ đồ khối tổng qúat sau.

QUY TRÌNH CHUNG ĐẤU THẦU

2

Nguyên tắc quản lý hợp đồng không rõ ràng và thiếu sự nhất quán trong nguyên tắc quản lý gắn với thẩm quyền và phân cấp quyết định các nội dung.

Điều 42, 57 Luật Đấu thầu;

Điều 47-52 của NĐ 85/2009/NĐ-CP;

Điều 103 - 109 Luật XD

Điều 34 -38 trong Nghị định 48/2010/NĐ-CP

Hợp lý và khả thi

Hợp đồng là văn bản pháp lý quan trọng nhất để tham chiếu hàng ngày, để các bên thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình đã cam kết với nhau. Hợp đồng chính là kết quả cụ thể và trực tiếp của quá trình đấu thầu lựa chọn nhà thầu. Khi sử dụng vốn sở hữu chung, vốn nhà nước, việc quy định cơ chế kiểm soát , thủ tục trình duyệt (liên quan đến quy định thẩm quyền và phân cấp quyết định các nội dung trong quá trình thực hiện), không rõ ràng, rối rắm đã làm cho việc quản lý hợp đồng hiện nay đang là một trong những khâu yếu nhất trong quản lý dự án đầu tư.

1. Luật Đấu thầu có phạm vi điều chỉnh là các dự án có sử dụng vốn nhà nước. Trong bối cảnh hội nhập quốc tế ngày càng sâu, rộng, các luật và quy định quản lý khác cũng đang định hướng theo cơ chế quản lý chung của nền kinh tế thị trường, vì vậy cần có sự phân biệt rõ 3 cặp khái niệm sau:

- Giữa "Quản lý biến đổi, điều chỉnh trong hợp đồng" với "Điều chỉnh, bổ sung hợp đồng", tức là phân biệt giữa một mảng là các quy định về điều chỉnh trong hợp đồng, gồm những nội dung điều chỉnh đã quy định sẵn trong hợp đồng mà khi thực hiện, các cán bộ quản lý trực tiếp (hoặc cấp quản lý trực tiếp) thực hiện hợp đồng có thể quyết định, không cần phải thương thảo, ký kết hoặc xin ý kiến cấp nào khác thứ 3 phê duyệt. Với mảng vấn đề phát sinh mới, ngoài quy định đã có trong hợp đồng, phải thương thảo để ký phụ lục hiệu chỉnh, bổ sung thì mới có cơ sở thực hiện tiếp theo.

- Giữa dự toán, là ước tính chi phí (là trần để quản lý) của dự án để chủ đầu tư kiểm soát hiệu quả đầu tư cũng như kiểm soát việc quản lý chi phí của các đơn vị quản lý nhà nước, và phạm trù liên quan giá hợp đồng cùng nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng.

- Giữa quản lý chất lượng, nghiệm thu công việc, với quy định về thanh toán kèm theo hồ sơ, thủ tục thanh tóan. Từ yêu cầu quá cụ thể kiểm soát nghiệm thu để thanh toán trước đây, như hóa đơn thực tế, nghiệm thu tất cả các công việc kể cả nội dung biện pháp thi công đơn giản, công trình tạm, đến một thái cực hoàn toàn trái ngược của một số chuyên gia hiện nay là bác bỏ hoàn toàn việc cần thiết phải giám sát, nghiệm thu cụ thể với hợp đồng EPC hay quan niệm hợp đồng EPC luôn phải là “hợp đồng trọn gói”, là những quan niệm thiếu tính thực tế, không thông lệ, cần có phân tích và tiếp cận khoa học hơn.

2. Một số quy định thiếu nhất quán và chưa phù hợp với khoa học về quản lý hợp đồng:

- Điều 57 Luật Đấu thầu và Điều 109 Luật Xây dựng đều mang tên “ Điều chỉnh hợp đồng…” nhưng nội dung và cách diễn giải không nhất quán, chưa phân biệt được rõ được nguyên tắc ký bổ sung, hiệu chỉnh để “ Điều chỉnh hợp đồng”

+ Khoản 1 Điều 57 Luật Đấu thầu quy định :

 Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng đối với hình thức hợp đồng theo đơn giá, hình thức hợp đồng theo thời gian và được thực hiện theo quy định sau đây:

   a. Trường hợp Nhà nước thay đổi chính sách về thuế,…

    b. Trường hợp có khối lượng, số lượng thay đổi trong quá trình thực hiện hợp đồng nhưng trong phạm vi của Hồ sơ mời thầu và không do lỗi của nhà thầu gây ra …

Các nội dung trên có cần thiết phải điều chỉnh hợp đồng dưới hình thức phải ký các bổ sung, hiệu chỉnh hợp đồng hay không? Thực tế các điều chỉnh trên thường chỉ là những tính toán mang tính kỹ thuật, có thể quy định ngay trong hợp đồng để kiểm soát, không yêu cầu thủ tục ký kết bổ sung hợp đồng.

          + Điều 52 của Nghị định 85/2010/NĐ-CP và mục 5 Nghị định 48/2010/NĐ- CP về điều chỉnh giá và điều chỉnh hợp đồng quy định các nội dung hòa trộn giữa các nội dung tính toán điều chỉnh phục vụ cho việc nghiệm thu, thanh toán hợp đồng đã ký với những nội dung cần phải có sự thỏa thuận, ký bổ sung hợp đồng để xác lập cơ sở pháp lý cho các bên được thực hiện và chỉ khi hai bên được bổ sung hợp đồng thì mới có thể thực hiện.

         + Điều 37  khoản 1 Nghị định 48/2010/NĐ-CP quy định: “ Điều chỉnh hợp đồng bao gồm điều chỉnh khối lượng, điều chỉnh giá hợp đồng, điều chỉnh tiến độ thực hiện và các nội dung khác (nếu có) mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng. Việc các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng thì không cần phải điều chỉnh hợp đồng nữa nếu đối chiếu với quy định tại khoản 2 Điều 34 về nguyên tác điều chỉnh hợp đồng quy định: “ 2. Đối với hợp đồng trọn gói, thì chỉ được điều chỉnh hợp đồng cho những khối lượng công việc bổ sung ngoài phạm vi hợp đồng đã ký…” như vậy có sự thiếu nhất quán trong phân loại vấn đề và cách diễn đạt luật.

          +Luật 38/2009/QH12 tại khoản 17 Điều 2 đã có điều chỉnh Điều 57 Luật Đấu thầu 61/2005/QH11 bằng bổ sung thêm hai khoản 2 và 3 để làm rõ hơn nguyên tắc điều chỉnh hợp đồng để ký phụ lục bổ sung hợp đồng. Tuy vậy vẫn không giải quyết được các rối rắm nêu trên mà chỉ mang tính chất làm rõ, nhấn mạnh cho cách thức xử lý tình huống phát sinh ngoài phạm vi hợp đồng và đồng thời lại tạo ra sự mâu thuẫn và hạn chế mới không đáng có như quy định tại khoản 2 điều 57.

- Nghiên cứu các mẫu hợp đồng do tổ chức Tư vấn quốc tế FIDIC ban hành và đang được sử dụng  phổ biến trên thế giới, ví dụ điển hình quy định tại điều 13 của Điều kiện chung hợp đồng “ Biến đổi, và Điều chỉnh” (Variations and Ạdjustments) (theo bản dịch của NXB Xây dựng- Hiệp hội tư vấn Xây dựng Việt Nam 2009) cho thấy các quy định của điều khỏan hợp đồng này rất khoa học, là cơ sở để quản lý hiệu quả và tính khả thi cao đối với các rủi ro trong thực hiện hợp đồng. Các thủ tục liên quan đến quy định tại Điều khoản 13 này được thực hiện qua công văn trao đổi hoặc biên bản hiện trường nhằm đơn giản thủ tục và kịp thời xử lý tình huống, nếu không kịp thời có thể sẽ gây thiệt hại cho cả hai bên. Tuy vậy trong điều kiện quản lý vốn nhà nước và quy định nhiều cấp kiểm soát, quy định phải phê duyệt trước như hiện nay tại Việt Nam thì một số nội dung trên không còn tính thực tiễn. Thông thường khi xảy ra sự kiện như quy định tại điều khoản này, các hợp đồng với nhà thầu nước ngoài thường quy định trong vòng 7 đến 14 ngày chủ đầu tư phải có phản hồi, trả lời chính thức về điều kiện thanh toán và chi phí cho các biến đổi, nếu không nhà thầu có quyền từ chối thực hiện hoặc nhà thầu tự thực hiện theo phương án của nhà thầu và thanh toán theo yêu cầu của nhà thầu. Cơ chế yêu cầu ban QLDA phải trình lên rất nhiều cấp như hiện nay (tuy đã có cải tiến) sẽ không thể đáp ứng yêu cầu này.

 Cần phải bóc tách trường hợp cụ thể yêu cầu phải phê duyệt của cấp có thẩm quyền để  phân loại thành yêu cầu“ Điều chỉnh hợp đồng” và thể hiện điều chỉnh này dưới dạng ký “ Bổ sung, hiệu chỉnh hợp đồng” để phân biệt với các trường hợp còn lại. (Nhà thầu luôn giữ nguyên tắc chỉ tuân thủ theo hợp đồng đã ký và biết đối tác duy nhất làm đầu mối đã ghi trong hợp đồng).

3. Nhận xét chung về hợp đồng.

-  Qua các ví dụ và phân tích trên cho thấy cách diễn đạt trong các luật và văn bản dưới luật không có sự phân loại rõ nội dung và thiếu nhất quán. Việc quản lý vốn nhà nước cần có các cấp phê duyệt kiểm soát nhưng lại không có phân loại vấn đề rõ để phân cấp thực hiện sẽ gây khó khăn trong quá trình thực thi đối với các chủ đầu tư, nhiều tình huống bị nhà thầu nước ngoài phạt chỉ do chủ đầu tư Việt Nam lúng túng trong thủ tục quyết định.

- Luật Đấu thầu hiện hành được hiểu là Luật bảo vệ quyền lợi của Nhà nước Việt Nam. Cần khẳng định và phân biệt rõ nội dung những điều luật quy định trước tiên để bảo vệ quyền lợi của chủ đầu tư, người thay mặt nhà nước quản lý phần vốn nhà nước sao cho đạt hiệu quả nhất. Quyền lợi của nhà thầu được bảo hộ và bảo vệ trên cơ sở các điều luật riêng và luôn gắn kết hữu cơ (ở khía cạnh nào đó là đối nghịch) với quyền lợi của chủ đầu tư. Vì vậy các điều khoản quy định liên quan đến quyền lợi của nhà thầu trong Luật Đấu thầu được hiểu là những cam kết đảm bảo tính khách quan, công bằng, minh bạch trong thực hiện, để các nhà thầu yêu tâm, gắn bó với chủ đầu tư, để cả hai bên cùng “thắng”.  Chính sách bảo hộ hàng hoá, dịch vụ nội địa được công khai trong Luật Đấu thầu là rất cần thiết để tạo dụng thị trường cạnh tranh ngày càng hiệu quả. Chính sách bảo hộ, hỗ trợ nhà thầu, hàng hoá, dịch vụ trong nước đã được đề cập và khi có hiệu chỉnh bổ sung luật cũng nên thể hiện ở những văn bản riêng, hoặc phần riêng trong Luật Đấu thầu.

- Điều khoản hợp đồng (Conditions of Contract) cộng với Điều khoản tham chiếu (TOR) đối với Hồ sơ mời thầu tư vấn cũng như  Điều khoản hợp đồng (Conditions of Contract) cộng với Yêu cầu kỹ thuật (Technical specifications) trong Hồ sơ mời thầu đối với gói thầu xây dựng và mua sắm hàng hoá chính là nội dung của bản dự thảo hợp đồng, thể hiện đầu bài yêu cầu tư phía chủ đầu tư đưa ra để nhà thầu có cơ sở chào thầu. Vì vậy, nói đến quy định về đấu thầu theo Luật đấu thầu hiện hành, chính là nói đến Hợp đồng và làm thế nào để có hợp đồng. Vì vậy không thể quan niệm “ theo quy định của Luật Đấu thầu thì đấu thầu kết thúc khi lựa chọn được nhà thầu và đàm phán ký kết hợp đồng. Tức là trong giai đoạn đấu thầu thì hợp đồng có quan hệ nhất định nhưng quan hệ mang tính chất chuẩn bị hồ sơ, còn quản lý hợp đồng thế nào thì là một nội dung khác trong quản lý”  hoặc quan điểm “ nên bỏ quản lý hợp đồng ra khỏi Luật Đấu thầu” . Tuy vậy, cần lưu ý là nội dung hợp đồng luôn gắn liền với quy định từ các luật khác chi phối từng phần trong thành phần của hợp đồng., như các lĩnh vực Dân sự, Thương Mại, Ngân hàng, Xây dựng, Công nghệ, Đấu tư v.v...

Hợp đồng là một văn kiện có nội dung tổng hợp cao. Ví dụ Bộ Luật Dân sự quy định về tư cách của thể nhân, pháp nhân là chủ thể trong hợp đồng; Văn bản quy định pháp luật về quản lý dược phẩn yêu cầu thuốc chữa bệnh phải có kèm bản hướng dẫn bằng tiếng Việt; Luật Xây dựng yêu cầu phải có chứng nhận hợp chuẩn và chất lượng trước khi nghiệm thu đưa vào sử dụng dối với các công trình công cộng có sứ chứa nhiều người,...Các quy định đặc thù trong các Luật chuyên ngành nêu trên là cơ sở để soạn thảo nội dung yêu cầu trong hợp đồng ký kết giữa hai bên.

Khuyến nghị:

- Lấy quy định trong Bộ Luật Dân sự là nền tảng pháp lý cho quy định chung về thương thảo, ký kết và quản lý hợp đồng.

- Cần gắn quy định về hợp đồng với quy định để đạt được hợp đồng, có như thế mới đảm bảo tính đồng bộ và khả thi trong thực hiện. Tên gọi của Luật mới có thể là Luật Đấu thầu (hay Mua sắm) hoặc có thể gọi là Luật Hợp đồng, nhưng nội dung và mục đích cùng chung là làm thế nào để hai chủ thể ký được với nhau bản hợp đồng tốt nhất, theo nghiã hai bên cùng có lợi cao nhất.

- Soạn thảo lại toàn bộ các điều khoản trong Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng liên quan đến hợp đồng, đảm bảo sự thống nhất với Bộ Luật dân sự, Luật Đầu tư, Thương mại, giữa các luật với nhau và để cho phù hợp với phương pháp quản lý tiên tiến, quy luật vận hành của cơ chế thị trường. Trong đó, lấy nguyên tắc tối ưu hoá phương án phân chia và quản lý rủi ro để đạt hiệu quả sử dụng đồng vốn là mục tiêu cao nhất. Các Luật chuyên ngành như Luật Xây dựng, Luật đầu tư, Luật Thương mại, ... có những quy định cụ thể phần nội dung quản lý kỹ thuật liên quan đến đặc thù từng lĩnh vực, nhưng không quy định lại quy trình để đi đến việc ký kết hợp đồng.

- Không đưa vào Luật các điều khoản mang tính áp đặt mệnh lệnh hành chính đối với các nội dung chuyên môn nghiệp vụ. Đồng thời với ban hành văn bản hướng dẫn dưới luật, cần chuyển các nội dung mang tính chất kỹ thuật, tính toán, xử lý nghiệp vụ thành các tài liệu hướng dẫn, cẩm nang cho người sử dụng.

3

Có quá nhiều văn bản quy định pháp luật nhưng lại hoàn tòan thiếu tài liệu hướng dẫn  nghiệp vụ

Quá nhiều chưa thống kê hết

Hợp lý, khả thi,

- Cùng với Luật Đấu thầu, trong vòng 5 năm qua  đã có 3 lần ban hành nghị định của Chính phủ để hướng dẫn thực hiện, rất nhiều các thông tư hướng dẫn mà ít người có thể nhớ được hết số lượng, nội dung. Không những thế, các nghị định và thông tư hướng dẫn của Luật Xây dựng và các luật khác có liên quan đến đấu thầu cũng có số lượng vô cùng lớn, khó khăn đối với người thực hiện có thể thống kê chính xác, chưa nói đến việc nhớ để tuân thủ. Trong 5 năm qua Bộ KH&ĐT đã ban hành khoảng 30 Thông tư hướng dẫn thực hiện, trong đó có 12 thông tư đang có hiệu lực, chưa kể các thông tư do Bộ Tài chính và các bộ khác ban hành.

- Các hướng dẫn nghiệp vụ đưa vào văn bản quy định pháp luật dưới dạng nghị định, thông tư làm cho các quy định trở nên cứng nhắc, đúng cho trường hợp này mà không khả thi cho các trường hợp khác. Ví dụ điển hình nhất là việc ban hành các mẫu hồ sơ đấu thầu, mẫu hợp đồng dưới hình thức thông tư, hoặc quy định quá cụ thể mà lại thiếu về tính độc lập của các đối tượng tham gia quá trình thực hiện dự án và đấu thầu.

- Thiếu hoàn toàn mảng hướng dẫn nghiệp vụ và quy trình thực hiện cụ thể. Luật đấu thầu quy định về đánh giá thầu phải tính yếu tố hiệu quả trong cả đời dự án, nhưng hoàn toàn thiếu hướng dẫn và các cơ sở dữ liệu để tính toán, như thời gian xác định đời của dự án được xác định như thế nào, lấy từ đâu; chỉ tiêu tài chính, chiết khấu, lãi suất vay, khấu hao,... lấy ở đâu, sử dụng công thức nào để tính. Cách đây 20 năm và lâu hơn nữa, Việt nam đã từng ban hành nhiều sổ tay hướng dẫn nghiệp vụ trong công tác quản lý dự án đầu tư tương tự như ở Nga, Nhật và các nước khác. Phần mềm Window của Microsoft cũng như tất cả các phần mềm máy tính hiện nay đã biến tất cả các lệnh máy tính rất phức tạp trở thành những từ hoặc ký tự đơn giản, thông dụng cho cả những người chưa đi học cũng có thể sử dụng!

Khuyến nghị.

- Thống nhất trong ban hành quy định về đấu thầu như kiến nghị tại các mục trên.

- Tách các nội dung mang tính hướng dẫn nghiệp vụ ra khỏi các văn bản quy định pháp luật, kể cả luật, nghị định, thông tư.

- Chỉ định (với nghĩa chỉ ra tên, không phải chỉ định thầu) hoặc thành lập các cơ quan chuyên môn nghiên cứu, ban hành các tài liệu hướng dẫn nghiệp vụ cho từng nội dung cụ thể và cập nhật thường xuyên.

- Công bố đầy đủ các số liệu thống kê với hệ thống số liệu ngày càng chuẩn xác, khoa học và cập nhật nhất.

4

Tiêu chí xác định tính độc lập của nhà thầu.

Đặc thù về tính độc lập của Tư vấn.

Điều 3 Nghị định 85/2009/NĐ-CP

Khoản 7 Điều 36 Nghị định 12/2009/NĐ- CP về quản lý đầu tư XD CT

Minh bạch

- Để hướng dẫn xác định tính độc lập của nhà thầu, Điều 3 Nghị định 85/2009/NĐ-CP chia ra các trường hợp áp dụng cho nhà thầu hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, nhà thầu là đơn vị sự nghiệp, nhà thầu là doanh nghiệp nhà nước phải chuyển đổi. Điều khoản này không đề cập tới trường hợp các nhà thầu là các tổ chức nước ngoài thì việc xác định tính độc lập thực hiện như thế nào.

- Chưa phân biệt rõ được quy định độc lập để đảm bảo tính cạnh tranh trong đấu thầu và độc lập để đảm bảo khách quan trong thực hiện. Việc quy định tư vấn kỹ thuật làm bước trước không được thực hiện bước tiếp theo trong quy trình đầu tư cần được làm rõ và phân biệt theo 2 mảng công việc sau:

+ Tư vấn kỹ thuật cần khuyến khích tính liên tục, kế thừa nhưng không làm giảm tính cạnh tranh trong trường hợp nhà tư vấn phải thông qua đấu thầu cạnh tranh để chọn.

+ Mảng công tác tư vấn thẩm định, giám định, kiểm định yêu cầu tính độc lập hoàn toàn để đảm bảo tính khách quan thực hiện ( Thẩm định các bước thiết kế, thẩm định dự toán, kiểm định chất lượng chi tiết, hạng mục,..)

Như vậy khái niệm “Tham gia Đấu thầu” cần đưa vào luật thế nào cho rõ và việc quy định tư vấn lập TKKT hoặc BVTC công trình thì không được giám sát thi công như  khoản 7 điều 36 trong Nghị định 12/2009/NĐ- CP là chưa hợp lý, cần làm rõ.

- Tính độc lập giữa các nhà thầu cũng chưa đề cập đến mối quan hệ của các cá nhân lãnh đạo chủ chốt trong hai doanh nghiệp có quan hệ với nhau gần gũi. Như bố, mẹ, vợ chồng, là lãnh đạo cấp cao của hai doanh nghiệp khác nhau cùng đi tham dự đấu thầu.

- Chỉ tiêu đánh giá độc lập và quy định về cơ sở, chứng cớ xác định các chỉ tiêu này trong luật hiện chưa nêu cụ thể và cũng thiếu các tài liệu hướng dẫn chi tiết.

- Các công ty có cổ phần của nhau, nhưng nếu không phải là chỉ phối thì trong quan hệ nhà thầu-chủ đầu tư họ không nên bị cấm tham gia đấu thầu. Vì họ chủ yếu phải đi cạnh tranh với các nhà thầu khác, hoàn toàn không có lợi thế gì hơn các nhà thầu khác trong cuộc cạnh tranh này (Việc tiếp cận với thông tin liên quan đến đấu thầu không có sự khác nhau).

Khuyến nghị:

- Luật cần có thêm quy định về tính độc lập giữa các nhà thầu nước ngoài, và tính độc lập giữa nhà thầu nói chung và chủ đầu tư. Có thể tham khảo ý kiến kiểm soát do WB, ADB đang quy định cho các khoản vay ở Việt Nam để áp dụng đối với nhà thầu nước ngoài.

- Đối với các nhà thầu trong nước, trong điều kiện hiện nay, về cơ bản quy định như hướng dẫn tại Nghị định 85/2009/NĐ-CP là hợp lý. Đồng thời bổ sung điều kiện chỉ định thầu cho các đơn vị có vốn góp trên 50% của nhau mà sản phảm đầu ra của đơn vị này đang là yêu cầu mua sắm của đơn vị kia.

- Các đơn vị trong cùng một tập đoàn kinh tế công ty con của công ty mẹ có quyền tham gia đấu thầu thực hiện các dự án thuộc ngành nghề kinh doanh chính của công ty mẹ và các công ty con khác trong tập đoàn kinh tế;

- Phân biệt rõ quy định điều kiện độc lập để đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu và quy định độc lập thực hiện công việc để thẩm định, giám sát nhau theo 2 nhóm  riêng như phân tích ở trên.

5

Cách thức xác định một số gói thầu được phép chỉ định thầu chưa rõ ràng.

Điều 20 Luật Đấu thầu

Điều 40 Nghị định 85/2009/NĐ-CP

Minh bạch

- Các công việc không đấu thầu chưa được quy định cụ thể nên khi lập KHĐT rất lúng túng và cách hiểu không giống nhau. Các công việc này thường nằm trong phạm vi công việc tự thực hiện hoặc chỉ định thầu cho các đơn vị chuyên ngành thực hiện ( Nhất là giám định và thẩm định). Như vậy điều kiện chỉ định thầu nên đưa thêm các đối tượng này vào để thống nhất quy trình và thủ tục thực hiện.

- Theo Điều 20 Luật Đấu thầu, các trường hợp được chỉ định thầu bao gồm một số mục, trong đó có “gói thầu mang tính chất bí mật quốc gia; gói thầu thuộc dự án cấp bách vì lợi ích quốc gia” và “gói thầu do yêu cầu đặc biệt khác theo quy định của Chính phủ”. Ngoài ra, Điều 40 Nghị định 85/2009/NĐ-CP quy định thêm một trường hợp là “các trường hợp đặc biệt khác do Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định”.

Tuy nhiên, luật chưa có quy định rõ ràng về thủ tục và  khung pháp lý kiểm soát để làm cơ sở yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác nhận một gói thầu được coi là thuộc vào các trường hợp nêu trên. Do vậy, chủ đầu tư kiến nghị tràn lan, thủ tục thiếu nhất quán về điều kiện để được áp dụng chỉ định thầu và không phân định rõ được trách nhiệm của từng cấp quyết định.

- Hạn mức giá gói thầu được chỉ định thầu hiện nay quá cao (tuy có lạm phát) nên một số chủ đầu tư chia nhỏ để chỉ định thầu với số lượng gói thầu rất lớn.

Khuyến nghị:

- Luật cần có quy định rõ hơn về tiêu chí, thủ tục để xác định một gói thầu được phép chỉ định thầu, kể cả khung pháp lý để xác định và kiểm soát trong trường hợp đặc biệt.

- Giảm mức giá trị gói thầu được chỉ định thầu. Bỏ điều kiện chứng minh chỉ định thầu hiệu quả hơn đấu thầu và thời gian thực hiện hợp đồng gói thầu phải nhỏ hơn 18 tháng. Tài liệu khảo sát các địa phương của B&M cũng xác nhận kiến nghị tương tự.

- Bổ sung điều kiện chỉ định thầu cho đơn vị có vốn góp của nhau trên 50% nếu sản phẩm đầu ra của đơn vị này là nhu cầu mua sắm của đơn vị kia.

6

-Phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu dựa trên tiêu chí đánh giá về mặt kỹ thuật, tài chính, thương mại “Hồ sơ dự thầu của nhà thầu có chi phí thấp nhất trên cùng một mặt bằng được xếp thứ nhất”. Đối với gói thầu EPC là “có giá đánh giá thấp nhất trên cùng một mặt bằng”

- Giá đề nghị trung thầu không được vượt giá gói thầu được duyệt

- Đấu thầu đồng thời nhiều gói thầu cùng lúc

Khoản 3 Điều 29 Khoản 4 Điều 38 Luật đấu thầu

Điều 25, Điều 29 Nghị định 85/2009/ND-CP

Hợp lý, khả thi

1. Yêu cầu về kinh nghiệm và năng lực của nhà thầu.

-  Luật Đấu thầu đã có quy định rõ phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu tại các điều khoản 29,  bao gồm cả yêu cầu tiêu chí về năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu. Tuy vậy việc đưa tiêu chuẩn  yêu cầu về năng lực và kinh nghiệm đối với nhà thầu đòi hỏi phải cân nhắc phù hợp nội dung gói thầu, điều kiện thị trường và hoàn cảnh khi tổ chức đấu thầu, tránh máy móc làm giảm tính cạnh tranh khi đưa ra yêu cầu quá cao hoặc ngược lại yêu tố giá thấp sẽ lấn át, làm tăng rủi ro trong thực hiện hợp đồng khi yêu cầu năng lực, kinh nghiệm thấp. 

Một số ý kiến góp ý tại hội thảo ngày 29/9/2011 về vấn đề này cần được nghiên cứu cụ thể hơn để đưa vào luật cho phù hợp với điều kiện thị trường nhà thầu của nước ta hiện nay, để làm sao cho việc chọn thầu vừa có giá rẻ lại vừa có chất lượng tốt, vừa bảo hộ được hàng hoá trong nước lại vừa đảm bảo việc không vi phạm các cam kết quốc tế đã ký. Nhiều nhà thầu Việt Nam than phiền về tiêu chuẩn năng lực, kinh nghiệm yêu cầu trong hồ sơ mời thầu cao làm mất cơ hội thắng thầu và cạnh tranh với nhà thầu nước ngoài. Các tiêu chuẩn này cũng có liên quan đến các mức yêu cầu tối thiểu còn quá cao về năng lực và kinh nghiệm đối với nhà thầu trong lĩnh vực xây dựng được quy định trong nghị định số 209/2004/NĐ-CP và 49/2008/NĐ-CP Sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 209/2004/NĐ-CP ngày 16.12.2004 quản lý chất lượng công trình xây dựng.

2. Giá đánh giá – là khái niệm đã được định nghĩa và làm rõ trong khoản 1 điều 2 Luật sửa đổi 38/2009/QH12. Hiện nay việc xác định “Chí phí trên cùng mặt bằng” thấp nhất hoặc “Giá đánh giá” thấp nhất trên cùng một mặt bằng đối với các gói thầu mua sắm, xây lắp mà hàng hóa, vật tư, công trình có hàm lượng khoa học công nghệ cao, thiết bị hiện đại là rất khó trong bối cảnh đầu tư nóng, phân cấp mạnh như hiện nay. Do đó, qua một số trường hợp cụ thể, một số người có thể có cảm nhận là đối với các nhà thầu đã vượt qua đánh giá về mặt kỹ thuật thì việc xác định xếp hạng chủ yếu vẫn dựa trên mức giá ban đầu, tức là cứ chào thầu giá thấp là sẽ thắng thầu. Việc tính toán xác định Giá đánh giá đối với một số đơn vị không chuyên nghiệp có thể  đã tính bỏ qua hoặc lượng hóa một cách “tùy tiện”, nhưng phần lớn các dự án phức tạp, quy mô lớn luôn có tư vấn chuyên nghiệp hỗ trợ nên các số liệu tính toán được cân nhắc tương đối cụ thể. Tuy vậy, việc thiếu các số liệu thống kê, thiếu hệ thống chỉ tiêu, định mức của nhà nước ban hành phù hợp với đặc thù của từng dự án, từng giai đoạn đầu tư có thể làm cho việc đánh giá của các chuyên gia có kinh nghiệm cũng bị sai lệch.

- Đối với giá đề nghị trúng thầu của nhà thầu, Điều 37, Điều 38 khống chế giá đề nghị của nhà thầu không vượt quá giá gói thầu được duyệt. Tuy nhiên, thực tế hiện nay thời gian, có một số gói thầu, từ thời điểm phê duyệt đến thời điểm tổ chức đấu thầu rất dài nên nhà thầu gặp khó khăn khi quyết định mức giá chào thầu, đặc biệt là đối với các gói thầu về cung cấp hàng hóa, xây lắp (giá cả vật tư, thiết bị, nhân công, chi phí quản lý biến động thường xuyên và với biên độ rất lớn). Nếu nhà thầu chào vượt giá gói thầu thì bị loại (hoặc phải vận dụng quy định xử lý tình huống đấu thầu), còn chào ở mức giá gói thầu được duyệt thì không phù hợp với thực tế. Vì vậy, cần phải quy định chặt chẽ việc lập dự toán và xác định giá gói thầu làm trần để vừa quản lý được hiệu quả đầu tư dự kiến ban đầu, vừa giảm thủ tục xử lý trong điều kiện thị trường biến động.

- Giá gói thầu: Đây là một chỉ tiêu rất quan trọng để kiểm soát hiệu quả đầu tư. Giá gói thầu chính là một chỉ số định lượng tổng hợp và đã được lượng hoá đơn giản nhất để đối chiếu và là cơ sở quan trọng để ra các quyết định trong đấu thầu.

Ví dụ giá điện hiện nay là đầu ra quan trọng để có số liệu tính toán hiệu quả đầu tư dự án điện, khống chế mức trần tổng mức đầu tư và tương ứng là giá trị dự toán mỗi gói thầu. Nếu giá điện tăng thì cho phép mức trần giá gói thầu tăng, cho phép mua thiết bị có công nghệ tiên tiến hơn, chỉ tiêu môi trường tốt hơn. Giá gói thầu được công bố công khai để đảm bảo tính minh bạch và các nhà đầu tư dựa vào đây để tính toán, xem xét quyết định việc tham gia đấu thầu hay không,...

- Các nội dung khác đã được hiệu chỉnh, làm rõ trong các văn bản dưới luật khác liên quan, cần xem xét pháp điển hóa các quy định này khi có Luật mới để đảm bảo sự thống nhất và rõ ràng.

Khuyến nghị:

- Luật cần chỉ ra được những khung pháp lý để có nguyên tắc tính toán và xác định đầu vào đánh giá thống nhất, minh bạch. Sử dụng chỉ tiêu Giá đánh giá đối với gói thầu xây dựng và mua sắm hàng hoá như quy định trong Luật đấu thầu là phù hợp.

- Nguyên tắc giá trúng thầu không được vượt giá gói thầu luôn phải tuân thủ nhưng phải quy định chặt chẽ hơn về xác định giá gói thầu làm trần như nêu trên.

- Các cơ quan quản lý, thống kê cần quan tâm nghiên cứu đưa ra được hệ thống số liệu thống kê, chỉ tiêu kinh tế kỹ thuật thông qua hệ thống tiêu chuẩn,  quy phạm , chỉ số,… đủ để tham chiếu, nhất là các chỉ tiêu để đánh giá tài chính, nguồn gốc xuất xứ thiết bị khác nhau,…

- Tăng cường phổ biến các hướng dẫn nghiệp vụ, cẩm nang thực hành để sử dụng cho các đối tượng trực tiếp làm công tác nghiệp vụ đấu thầu.

7

Bảo hộ các doanh nghiệp trong nước nhưng không vi phạm các cam kết quốc tế trong điều kiện ngày càng phải hội nhập.

 Điều 3 và 14

 Luật Đấu thầu

Tính thống nhất, khả thi.

- Chính phủ đã có nhiều chính sách cụ thể để bảo hộ và hỗ trợ nhà thầu trong nước trong đấu thầu cạnh tranh với các nhà thầu nước ngoài. Luật Đấu thầu đưa ra điều kiện rất rõ, chỉ khi nào mới cho phép áp dụng đấu thầu quốc tế tại Điều 13. Trong trường hợp phải áp dụng hình thức đấu thầu quốc tế,  Điều 14 Luật Đấu thầu đã có một số quy định cụ thể về ưu đãi trong đấu thầu quốc tế để hỗ trợ các doanh nghiệp, cá nhân trong nước. Khi hội nhập quốc tế ngày càng sâu rộng thì các cam kết quốc tế phải tuân thủ như quy định tại điều 3 Luật Đấu thầu đã nêu ngày càng chi phối rộng và chặt chẽ.

- Tham luận của nhiều đại biểu đã nêu cũng như thông tin đăng tải thường xuyên trên các phương tiện thông tin đại chúng cho thấy:

+ Việc đưa yêu cầu tối thiểu về kinh nghiệm và năng lực của nhà thầu khi tham gia đấu thầu ở mức như thông lệ các tổ chức quốc tế yêu cầu (Như WB, ADB) làm mất cơ hội tham gia của một số doanh nghiệp Việt Nam trong đấu thầu và yếu thế so với các doanh nghiệp quốc tế, nhất là doanh nghiệp từ Trung Quốc.

+ Một số cơ chế, quy định làm cho doanh nghiệp trong nước thiệt thòi hơn so với doanh nghiệp nước ngoài. Ví dụ, điển hình như điều kiện thanh toán thường áp dụng không bị ràng buộc chặt chẽ như phương thức L/C đối với thanh toán cho nhà thầu nước ngoài nên tăng áp lực rủi ro vốn và chi phí đi kèm cho nhà thầu trong nước. Một số nội dung khác cũng được đề cập liên quan đến chính sách thuế, thủ tục hành chính,... cũng cần được rà soát

+ Một số ý kiến nêu thực trạng: “ Nhà thầu Trung Quốc làm bài đẹp, kê khai hay nhưng khi thực hiện không phải như đã chào”; Tư tưởng thích “gọn nhẹ”, “trốn tránh trách nhiệm” của chủ đầu tư nên thích giao EPC hoặc máy móc đưa ra các tiêu chí quá cao để dễ trong việc giải trình với các cơ quan kiểm tra về quá trình đấu thầu;

+ Tương tự như trong ý kiến góp ý với Luật Xây dựng, việc phổ biến các thông tin liên quan đến các cam kết quốc tế phải tuân thủ trong đấu thầu hiện rất hạn chế. Một số đối tượng không biết và không hiểu đầy đủ nội dung cam kết nên diễn giải sai lệch trong thực hiện.

+ Các quy định được coi là “hàng rào kỹ thuật” hiện chưa được phổ biến và hướng dẫn cụ thể nên chưa được sử dụng hiệu quả, làm cho nhà thầu trong nước luôn cảm thấy bị thiệt thòi, chưa được bảo vệ một cách thích đáng.

- Nhìn về tổng thể không ai có thể phủ nhận những tác dụng tích cực đã đem lại cho sự phát triển của Việt Nam trong thời gian qua nhờ sự hỗ trợ vốn ODA từ các nước và tổ chức quốc tế. Việc các tổ chức cho vay đưa ra các yêu cầu bên vay phải tuân thủ là điều dễ hiểu nhưng mục tiêu của cả hai bên đều có một điểm chung là sử dụng đồng tiền sao cho hiệu quả nhất. Vấn đề là phân chia quyền lợi giữa hai bên phải được cân đối như thế nào để tối ưu nhất, hai bên cùng “thắng”. Cuộc vận động dùng hàng Việt Nam, nội địa hoá đã được phát động và có một số chính sách cụ thể, nhưng thực tế vẫn bộc lộ bất cập làm cho hàng Việt Nam vẫn bị  “thua trên sân nhà”.

Tuy vậy, cần nhìn nhận là trong Luật Đấu thầu cũng đã có quy định rất rõ điều kiện để áp dụng hình thức đấu thầu quốc tế chỉ khi thoả mãn điều kiện nêu trong Điều 13 Luật Đấu thầu. Vì vậy việc “bảo hộ nội địa” chỉ bàn đến khi có ràng buộc của các điều ước quốc tế, các trường hợp còn lại là việc cạnh tranh nội bộ của các doanh nghiệp Việt Nam, nhà thầu Việt Nam với nhau.

Khuyến nghị.

- Trong đàm phán để ký kết các cam kết quốc tế cần có bài bản để chú trọng đến việc bảo vệ tối đa quyền lợi của doanh nghiệp trong nước, đảm bảo cho việc sử dụng nguồn lực trong nước tốt nhất.

- Cập nhật và phổ biến các điều ước cam kết quốc tế có liên quan để các cán bộ làm công tác đấu thầu tiếp cận dễ nhất, hiểu rõ để vận dụng, đảm bảo có thể bảo vệ các nhà thầu trong nước mà không trái với các cam kết đã ký.

- Thiết lập hàng rào kỹ thuật một cách khoa học, bài bản có hướng dẫn cụ thể để có thể sử dụng như một công cụ bảo hộ. hợp pháp hàng hoá, dịch vụ trong nước một cách hữu hiệu.

- Các dự án và gói thầu áp dụng hình thức đấu thầu trong trong nước hiện vẫn chiếm tỷ trọng lớn, các nhà thầu trong nước cần được cạnh tranh với nhau bình đẳng để lớn mạnh, trưởng thành, đủ sức cạnh tranh với các đối thủ quốc tế trong đấu thầu quôc tế và trong tương lai.

8

Chào hàng cạnh tranh bị hạn chế giá gói thầu 2 tỷ đồng là chưa hợp lý và sử dụng hệ thống đấu thầu qua mạng.

Điều 22 Luật Đấu thầu

Hợp lý, minh bạch và khả thi

Luật đấu thầu quy định hình thức hào chàng cạnh tranh được áp dụng trong trường hợp gói thầu mau sắm hàng hoá có đủ các điều kiện sau:

+ Giá gói thầu dưới 2 tỷ đồng VN.

+ Hàng hoá thông dụng sẵn có trên thị trường, với đặc tính kỹ thuật được tiêu chuẩn hoá và tương đương nhau về chất lượng.

Tiêu chí thứ 2  có yêu cầu “chất lượng tương đương nhau” là không hợp lý và không khả thi trong kiểm soát, đánh giá. Cũng một chiếc TV LCD cùng thông số kỹ thuật và gần như tiêu chuẩn chế tạo khai báo hoàn toàn giống nhau, nhưng TV của SONY và LG không thể nói là chất lượng tương đương. Như vậy việc cho phép ghi nhãn mác cụ thể là giải pháp hữu hiệu để kiểm soát chất lượng nhưng vẫn đảm bảo tính cạnh tranh và minh bạch ở mức chấp nhận được.

Tiêu chí 1 trở thành rào cản vật lý, không ăn nhập với tiêu chí thứ 2 và chưa phù hợp với thực tế. Ví dụ như muốn mua một gói ô tô. Hình thức chào hàng cạnh tranh là phù hợp và phổ biến nhưng chỉ tiêu 2 tỷ đồng là quá nhỏ và nếu mua nhiều tỷ đồng trong trường hợp này cơ bản là không ảnh hưởng đến tính cạnh tranh, trong khi gói thầu lớn mang lại nhiều lợi ích về giá và quản lý chất lượng thiết bị và dịch vụ.

Khuyến nghị:

- Quy định lại  điều kiện gói thầu áp dụng chào hàng cạnh tranh theo hướng không hạn chế giá gói thầu mà áp dụng cho các hàng hóa sản xuất theo tiêu chuẩn kỹ thuật phổ biến, hàng sản xuất hàng loạt bày bán rộng rãi trên thị trường.

- Không cấm nêu nhãn mác, xuất xứ hàng hóa.

Áp dụng rộng rãi công cụ đấu thầu qua mạng để thực hiện chào hàng cạnh tranh.

9

Đấu thầu qua mạng

Điều 30 Luật Đấu thầu

Minh bạch, hợp lý

Đấu thầu qua mạng là chủ trương đã được đưa vào quy định trong điều 30 Luật Đấu thầu và được Bộ KH&ĐT triển khai qua dự án đấu thầu qua mạng thí điểm tại 3 đơn vị là Tập đoàn Điện lực Việt Nam (EVN), Tổng Công ty Viễn thông VN (VNPT), UBND Thủ đô Hà Nội. Tuy vậy hiện dự án vẫn đang trong gia đoạn thử nghiệm, còn nhiều bất cập cần phải hoàn thiện liên quan đến cơ sở hạ tầng kỹ thuật, phần mềm xử lý, môi trường và công cụ pháp lý hỗ trợ như chữ ký điện tử, thanh toán điện tử,....

Xu hướng thương mại điện tử đang phát triển mạnh mẽ và đã phổ cập ở một số lĩnh vực bán hàng. Hệ thống đấu thầu điện tử hoạt động sẽ có tác dụng rất to lớn, cụ thể qua các tác dụng chính sau:

- Các thông tin được quản lý trên mạng chung nên việc mua sắm thể hiện tính minh bạch tối đa, thuận tiện cho công tác giám sát, kiểm tra, tránh sự can thiệp chủ quan của cá nhân con người.

- Thủ tục đơn giản, xử lý nhanh do tất cả đã có hệ thống máy tính điện tử thao tác.

- Dữ liệu lưu trữ tập trung và tài nguyên được tiếp cận sử dụng chung nên rất thuận lợi và hiệu quả sử dụng cao. Vì vậy tuy phân cấp mạnh tạo sự chủ động cho các đơn vị cấp dưới trong đấu thầu, mua sắm nhưng thực chất tác dụng về quản lý giống như mua sắm tập trung, vì các dữ liệu luôn được dồn về trung tâm quản lý thống nhất.

- Với cơ sở hạ tầng như hiện nay và kinh nghiệm quốc tế, cho thấy áp dụng hệ thống đấu thầu qua mạng bắt đầu từ hình thức chào hàng cạnh tranh là phù hợp nhất để phát triển dần cho các hình thức đấu thầu khác.

Khuyến nghị:

- Sớm hoàn thiện hệ thống pháp lý đồng bộ phục vụ cho thương mại điện tử nói chung và đấu thầu qua mạng nói riêng.

- Đẩy mạnh chương trình đấu thầu thí điểm và đầu tư đủ mạnh cơ sở kỹ thuật, phần mềm phục vụ cho đấu thầu qua mạng, tránh nửa vời, khập khiễng.

10

Bổ sung và hoàn thiện các phương thức đấu thầu

Mục 1 chương  II và Điều 26 Luật Đấu thầu

Hợp lý, minh bạch và khả thi.

Điều 26 Luật Đấu thầu quy định phương thức 2 túi hồ sơ (phong bì) chỉ áp dụng rộng rãi và hạn chế để lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn. Tuy vậy, hiện nay ADB hướng dẫn phương thức đấu thầu 2 túi hồ sơ áp dụng cho cả xây lắp và mua sắm hàng hoá, nhất là các gói thầu phức tạp, kể cả EPC. Việc chia bản chào thành 2 túi hồ sơ chủ yếu để giảm tác động của yếu tố giá chào lên quá trình đánh giá kỹ thuật. Ngoài ra, sau bước đánh giá kỹ thuật, một số sai lệch kỹ thuật không phải là căn bản đến mức phải loại bản chào, có thể yêu cầu nhà thầu hiệu chỉnh cho mục này thay vì tự lượng hoá để tính giá đánh giá và khi mời thương thảo, hoàn thiện hợp đồng mới làm rõ với nhà thầu. Với phương án mới này, rủi ro các điều chỉnh giá do sai lệch trong đánh giá thầu giảm tối đa, quản lý yêu cầu kỹ thuật, thương mại sát với đầu bài và yêu cầu của chủ đầu tư hơn.

Khuyến nghị:

- Bổ sung hình thức 2 túi hồ sơ cho đấu thầu xây lắp và mua sắm hàng hóa

- Quy định lại quy trình cho đấu thầu 2 giai đoạn, đấu thầu 2 túi hồ sơ trên cơ sở tham khảo quy định của WB, ADB (đấu thầu 2 túi hồ sơ, 1 giai đoạn nhưng sau khi đánh giá KT có thể cho phép NT chào bổ sung cho phần sai lệch KT)