Báo cáo rà soát hoàn thiện pháp luật kinh doanh

BÁO CÁO TỔNG HỢP RÀ SOÁT VÀ KHUYẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT LIÊN QUAN ĐẾN DOANH NGHIỆP

BÁO CÁO TỔNG HỢP RÀ SOÁT VÀ KHUYẾN NGHỊ

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT LIÊN QUAN ĐẾN DOANH NGHIỆP

Mở đầu

Với mục tiêu góp phần xây dựng môi trường pháp lý kinh doanh tạo thuận lợi cho cộng đồng doanh nghiệp phát triển bền vững và hội nhập quốc tế, lần đầu tiên năm 2011, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam có sáng kiến rà soát các quy định pháp luật liên quan đến hoạt động của doanh nghiệp phát hiện những quy định là rào cản lớn nhất đối với hoạt động kinh doanh và đề xuất những giải pháp tháo gỡ, sửa đổi để hoàn thiện môi trường pháp lý cho doanh nghiệp.

Nghiên cứu này tiến hành rà soát 16 Luật và các văn bản hướng dẫn của Chính phủ đang có hiệu lực và được thực hiện trên 2 năm. Đây là những văn bản pháp luật có quy định liên quan nhiều nhất và có nhiều vướng mắc đến thời điểm hiện nay. Đó là: Luật Đất đai, Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Thương mại, Bộ Luật Dân sự, Bộ Luật Hàng hải, Luật Đấu thầu, Luật Xây dựng, Luật Sở hữu trí tuệ, Luật Hải quan, Luật Bảo vệ môi trường, Luật Quản lý thuế, Luật Kế toán, Luật Thuế Giá trị gia tăng, Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp và khoảng 200 văn bản hướng dẫn của Chính phủ và các bộ ngành.

Việc tiến hành rà soát các văn bản pháp luật được nghiên cứu trên một số tiêu chí cơ bản, có tính khái quát nhất, phù hợp với đặc điểm kinh doanh của doanh nghiệp. Đó là: tính minh bạch, tính hợp lý, tính thống nhất và tính khả thi. Các tiêu chí này được xem xét trên các khía cạnh thể hiện cụ thể như: Tính minh bạch được xem xét trên khía cạnh hình thức thể hiện về ngôn ngữ, cách diễn đạt, mức độ rõ ràng về quyền và nghĩa vụ, rõ ràng về trình tự, thủ tục, chi phí, có nguy cơ cho nhũng nhiễu, tham nhũng. Tính thống nhất được xem xét trên khía cạnh việc tuân thủ với các văn bản có giá trị pháp lý cao hơn, sự mâu thuẫn giữa các quy định pháp luật, bảo đảm tương thích với các cam kết quốc tế. Tính hợp lý được xem xét về sự thể hiện đơn giản hóa các điều kiện kinh doanh, thủ tục hành chính, giảm chi phí cho doanh nghiệp, duy trì những quy định bất hợp lý cản trở quyền tự do kinh doanh, sự phân biệt đối xử, sự phù hợp với xu hướng phát triển bền vững và các quy luật kinh tế thị trường. Tính khả thi được xem xét trên khả năng doanh nghiệp, cơ quan quản lý nhà nước có thực hiện được trên thực tế.

Quá trình nghiên cứu rà soát này được thực hiện với sự hợp tác của các chuyên gia pháp lý về kinh doanh của Dự án hỗ trợ hội nhập kinh tế quốc tế (USAID, Hoa Kỳ) và đóng góp ý kiến trực tiếp của rất nhiều chuyên gia pháp lý, đại diện cho các hiệp hội doanh nghiệp, doanh nghiệp tại 16 cuộc hội thảo do Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam tổ chức và qua các phương tiện thông tin truyền thông. Dự án được thực hiện do sự tài trợ của Đại Sứ Quán Anh, UKAID, được sự bảo trợ thông tin của Thời báo kinh tế Sài gòn và sự hỗ trợ về chuyên môn của các chuyên gia pháp luật của Văn phòng Chính phủ và một số bộ ngành.

A. ĐÁNH GIÁ VÀ KHUYẾN NGHỊ CHUNG

I. Một số tác động tích cực của các quy định pháp luật hiện hành

Trên cơ sở tổng hợp kết quả nghiên cứu rà soát các quy định pháp luật cụ thể nhận thấy các quy định hiện hành của 16 luật và các văn bản hướng dẫn được rà soát đã có một số tác động tích cực đến môi trường kinh doanh, xác lập các cơ sở pháp lý để mở cửa thị trường, tạo điều kiện thuận lợi cho họat động kinh doanh trên nhiều lĩnh vực, ngành nghề. Xin nêu một số điểm nổi bật như sau:

1. Các quy định hiện hành đã tạo điều kiện cho các doanh nghiệp được tiếp cận thị trường, tiếp cận các nguồn lực: đất đai, vốn, nhân lực thuận lợi hơn, mở ra cho cộng đồng nhà đầu tư, doanh nghiệp khởi nghiệp và phát triển họat động kinh doanh với số lượng ngày càng tăng, quy mô ngày càng lớn, lĩnh vực ngày càng đa dạng, ngày càng đáp ứng nhu cầu mạnh mẽ phát triển kinh tế, xã hội của đất nước.

2. Các quy định pháp luật ngày càng tạo thuận lợi cho các nhà đầu tư, doanh nghiệp được mở rộng nhiều quyền lực chọn về hình thức, phạm vi và điều kiện hoạt động như: quyền lùa chọn hình thức doanh nghiệp, hình thức đầu tư, hình thức kinh doanh, hình thức sử dụng đất, hình thức giao dịch, hình thức giải quyết tranh chấp,…

3. Các tổ chức, cá nhân thuộc nhiều thành phần kinh tế khác nhau, thuộc nhiều thành phần kinh tế được đối xử trong một môi trường pháp lý bình đẳng hơn, công bằng hơn, như không phân biệt thành phần kinh tế để nhà đầu tư có mặt bằng để triển khai chiến lược đầu tư theo năng lực. Các chính sách cho người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua nhà ở tại Việt Nam, đuợc sở hữu, sử dụng bất động sản khi mua nhà ở tại Việt Nam. Các nhà đầu tư bất động sản nước ngoài được nhận chuyển nhượng dự án đầu tư kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật

4. Các quy định pháp luật đã khuyến khích và bảo hộ cho các họat động đầu tư, kinh doanh, giao dịch phổ biến, giảm dần sự quản lý trực tiếp của Nhà nước đối với họat động, sản xuất, kinh doanh bằng các thủ tục gia nhập thị trường thông thoáng, mở cửa thị trường nhiều hơn đối với nhiều lĩnh vực, ngành nghề, đáp ứng nhu cầu hội nhập và phát triển bền vững của cộng đồng doanh nghiệp bằng các cam kết đa phương và song phương được thể chế hoá.

5. Các nhà đầu tư, doanh nghiệp được tạo điều kiện thuận lợi về cơ sở hạ tầng và khuyến khích lựa chọn lĩnh vực đầu tư, kinh doanh trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế bằng các chính sách ưu đãi đầu tư, ưu đãi thuế, ưu đãi thủ tục,…

6. Các quy định pháp luật đã tạo ra cơ sở pháp lý thông thoáng hơn cho việc thực hiện các quyền lợi hợp pháp của doanh nghiệp, giúp doanh nghiệp phát triển họat động, thu nhiều lợi nhuận, ví dụ ưu tiên nhận chuyển nhượng một số dự án từ các doanh nghiệp không có khả năng tài chính để kinh doanh, cụ thể hoá nhiều quyền của doanh nghiệp như quyền cung ứng dịch vụ và sử dụng dịch vụ, quyền khuyến mại, quyền quảng cáo, quyền mở chi nhánh, văn phòng đại diện ,…giúp doanh nghiệp có khả năng mở rộng thì trường phân phối sản phẩm và dịch vụ, từ đó thúc đẩy sản xuất, phát triển ngành nghề kinh doanh của mình.

7. Việc cải thiện các quy định pháp luật hiện hành theo hướng giảm thủ tục hành chính, giảm chi phí kinh doanh cho doanh nghịêp như: thủ tục chuyển nhượng quyền sử dụng đất, tạo điều kiện cho các nhà đầu tư nước ngoài thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam được nhận quyền sử dụng đất dưới hình thức thuê đất trả tiền thuê hàng năm hoặc trả tiền thuê đất một lần và được hưởng các ưu đãi đầu tư theo các quy định của pháp luật, được miễn tiền thuê đất, giảm thuế khi đầu tư tại các khu vực kêu gọi đầu tư của Việt Nam, đơn giản hoá các thủ tục xin phép cơ quan quản lý, giảm các chi phí khi thực hiện các nghĩa vụ thuế,

8. Với những quy định ngày càng minh bạch hơn, phù hợp với thực tế họat động kinh doanh hơn và có tính khả thi cao hơn đã tạo ra một khuôn khổ pháp lý an toàn hơn cho hoạt động đầu tư, kinh doanh, thương mại, bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư, của doanh nghiệp, như cơ chế bảo đảm giải quyết tranh chấp khi quyền tự do kinh doanh bị xâm phạm.

II. Một số bất cập, vướng mắc của các quy định pháp luật hiện hành

Kết quả rà soát các quy định hiện hành của 16 Luật và các văn bản hướng dẫn đã phát hiện một số bất cập, vướng mắc điển hình liên quan đến hoạt động của doanh nghiệp. Cụ thể như sau:

1. Một số quy định pháp luật chưa bảo đảm quyền tự do kinh doanh và tạo thuận lợi cho việc gia nhập thị trường

Về tiếp cận đất đai, các quy định hiện hành vẫn hạn chế doanh nghiệp về các hình thức trả tiền thuê đất một lần trong toàn bộ quá trình thuê không những làm hạn chế quyền bình đẳng khi tiếp cận đất đai, mà còn chưa bảo đảm tối đa quyền của các doanh nghiệp trong quá trình sử dụng đất. Hiện nay, nhà đầu tư nước ngoài không được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất từ phía tổ chức, hộ gia đình, cá nhân Việt Nam làm hạn chế cơ hội tiếp cận đât đai của nhà đầu tư nước ngoài, hạn chế quyền chuyển quyền sử dụng đất trong thị trường thứ cấp. Các quy định, chính sách thu hồi đất, giải phóng mặt bằng chưa được cải thiện, gây ra nhiều khó khăn, phiền hà cho doanh nghiệp khi tiếp cận quỹ đất sạch từ các địa phương vì pháp lụât chỉ thể hiện dưới dạng tiềm năng có thể lựa chọn, chứ chưa quy định hoàn toàn tự do lựa chọn, chưa hướng dẫn các trường hợp chuyển từ giao đất sang thuê đất hoặc từ thuê đất chuyển sang giao đất có thu tiền sử dụng đất,

Về tiếp cận vốn, theo các quy định hiện hành các nhà đầu tư mới được phép tiếp cận vốn vay của tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam nhưng chưa được phép vay tiền của tổ chức tín dụng nước ngoài. Quy định về quyền sử dụng đất có phân biệt giữa hình thức thuê đất trả tiền thuê hàng năm và trả tiền thuê một lần khiến các doanh nghiệp khó tiếp cận vốn từ các tổ chức tín dụng hình thành từ đất đai do không thể được dùng quyền sử dụng đất trong các giao dịch dân sự về đất đai. Các nhà đầu tư mới được phép tiếp cận vốn vay của tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam nhưng chưa được phép vay tiền của tổ chức tín dụng nước ngoài cũng như không được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất từ phía tổ chức, hộ gia đình, cá nhân Việt Nam. Do đó, nhà đầu tư nước ngoài chỉ có cơ hội duy nhất tiếp cận đất đai từ Nhà nước, hạn chế các quyền chuyển quyền sử dụng đất trong thị trường thứ cấp. Một số quy định can thiệp quá sâu vào quyền quyết định sở hữu, tài sản của doanh nghiệp, chủ dự án như các quy định trong Luật Xây dựng, Luật Đầu tư, quy định về lãi suất tối đa trong Luật Dân sự,...

Về tiếp cận thị trường, các quy định liên quan đến thủ tục đăng ký đầu tư, thẩm tra đầu tư còn trùng lặp, phiền hà cho nhà đầu tư, chưa minh bạch về mục tiêu của các thủ tục này và chưa rõ về giá trị pháp lý của Giấy chứng nhận đầu tư. Yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư là chưa hợp lý và có thể dẫn đễn việc không khuyến khích nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp mới nhưng khuyến khích việc mua lại cổ phần, phần vốn góp của các doanh nghiệp đã thành lập. Chưa quy định rõ trường hợp hoạt động đầu tư, kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài trong ngành/phân ngành dịch vụ “chưa cam kết” hoặc không được liệt kê trong biểu cam kết WTO nên một số doanh nghiệp không được đăng ký kinh doanh ngành nghề trong lĩnh vực đầu tư có điều kiện.

Về thủ tục, điều kiện kinh doanh, một số quy định hiện hành về thủ tục, điều kiện kinh doanh đang hạn chế quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp như: quyền của lợi của thương nhân nước ngoài trong việc tiếp cận thị trường của doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm nước ngoài; thủ tục cấp giấy phép kinh doanh và giấy phép thành lập cơ sở bán lẻ trùng lặp với Giấy chứng nhận đầu tư. Việc thực hiện các quy định về bảo vệ môi trường chưa phù hợp với thực tế, chưa hài hòa giữa lợi ích kinh tế và lợi ích xã hội, môi trường, chưa bảo đảm quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp.

2. Một số quy định pháp luật chưa khuyến khích bảo hộ đầu tư

Các quy định hiện hành chưa khuyến khích và bảo hộ nhà đầu tư trong một số lĩnh vực như: thiếu cơ chế đảm bảo thực thi, các thủ tục hành chính còn yếu kém, còn rườm rà, phức tạp gây khó khăn cho nhà đầu tư, doanh nghiệp từ phía bộ máy công quyền cơ quan quản ký như các thủ tục thu hồi đất, giải phóng mặt bằng gây nhiều phiền hà cho doanh nghiệp khi tiếp cận quỹ đất sạch từ các địa phương; các chính sách khuyến khích và ưu đãi về đầu tư tại các khu công nghiệp, khu công nghệ cao và khu kinh tế chưa đủ sức hút đối với các nhà đầu tư, đặc biệt là các nhà đầu tư nước ngoài. Một số quy định chưa đầy đủ, rõ ràng để bảo vệ nhà đầu tư như cơ chế xác lập quyền sở hữu, thời điểm xác định ưu tiên của giao dịch bảo đảm, giao kết hợp đồng trong Luật Dân sự.

3. Một số quy định pháp luật còn phân biệt đối xử, chưa bảo đảm công bằng

Trong các quy định hiện hành vẫn còn các quy định phân biệt đối xử, chưa bảo đảm công bằng, chưa bình đẳng giữa các tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân trong nước và tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, ví dụ như tổ chức, cá nhân nước ngoài chưa được giao đất có thu tiền sử dụng đất, vẫn còn quy định phân biệt tổ chức kinh tế 100% vốn nước ngoài với tổ chức kinh tế liên doanh (cũng có vốn nước ngoài) và tổ chức 100% vốn trong nước; phân biệt doanh nghiệp Việt Nam và doanh nghiệp nước ngoài; chưa coi doanh nghiệp được thành lập ở Việt Nam có sở hữu của tổ chức, cá nhân nước ngoài là doanh nghiệp Việt Nam theo Luật Đầu tư; phân biệt loại hình doanh nghiệp theo giới hạn về sở hữu; phân biệt giới hạn thời hạn hoạt động của dự án có vốn đầu tư nước ngoài và dự án có vốn đầu tư trong nước.

Một số quy định về quyền về nghĩa vụ của các thương nhân hoạt động thương mại chưa hợp lý, gây bất lợi cho một số chủ thể khi tham gia hoạt động thương mại, trong một số trường hợp còn dẫn tới sự phân biệt đối xử giữa các chủ thể tham gia hoạt động thương mại trong thực hiện hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp có sự phân biệt đối xử giữa doanh nghịêp với những người tham gia mạng lưới của doanh nghiệp; quy định về phân phối, bán buôn, bán lẻ điện không tạo thuận lợi cho các nhà đầu tư trong quá trình thương lượng giá điện phân phối cạnh tranh với các doanh nghiệp độc quyền của nhà nước. Phân biệt giữa các thành phần kinh tế của doanh nghiệp có vốn nhà nước và doanh nghiệp ngoài quốc doanh như một số quy định trong pháp luật về đấu thầu và pháp luật về xây dựng, quản lý thuế.

4. Một số quy định pháp luật thiếu minh bạch, chưa thống nhất, chồng chéo

Kết quả rà soát cho thấy chưa bảo đảm tính minh bạch trong nhiều quy định pháp luật về đất đai như: quy định về doanh nghiệp liên doanh chuyển thành doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài và phải chuyển sang hình thức thuê đất của Nhà nước; các điều kiện về cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thiếu chính xác, đặc biệt trong trường hợp yêu cầu đối với doanh nghiệp khi được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là phải sử dụng đất đúng mục đích và có hiệu quả; tiêu chí để đánh giá việc sử dụng đất có hiêụ quả không thể định tính và định lượng được; quy định về nguyên tắc xác định giá đất phải sát giá thị trường trong điều kiện bình thường và khi có biến động lớn về giá đất phải điều chỉnh cho phù hợp; giá đất sát giá thị trường trong điều kiện bình thường không được lý giải một cách đầy đủ; quy hoạch sử dụng đất với kỳ quy hoạch là 10 năm và kỳ kế hoạch sử dụng đất là 5 năm không tương thích với thời hạn giao đất, cho thuê đất là 50 năm làm doanh nghiệp khó chủ động về chiến lược kinh doanh; quy định về xử lý quyền sử dụng đất khi doanh nghiệp bị phá sản gây nhiều các hiểu khác nhau không chính xác; mâu thuẫn giữa quy định pháp luật đất đai với quy định của pháp luật đầu tư liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất trong trường hợp doanh nghiệp được miễn tiền sử dụng đất hoặc miễn tiền thuê đất.

Nhiều quy định về trình tự, thủ tục trong các văn bản hiện hành chưa minh bạch, rõ ràng gây khó khăn trong quá trình thực hiện của doanh nghiệp như các trình tự, thủ tục chuyển nhượng dự án, điều chỉnh dự án, ưu đãi đầu tư (về thuế, chuyển lỗ, khấu hao tài sản cố định, sử dụng đất), thủ tục đầu tư của nhà đầu tư từ quốc gia không phải là thành viên WTO - tạm ngừng, dãn tiến độ thực hiện dự án, chấm dứt dự án trong pháp luật về đầu tư, chia tách, hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp trong pháp luật về doanh nghiệp.....

Trong các văn bản hiện hành, tồn tại nhiều cụm từ, khái niệm không rõ ràng trong các văn bản pháp luật gây ra các cách hiểu khác nhau ảnh hưởng đến việc thực hiện đến quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong các mối quan hệ kinh tế, ví dụ: “tiền sử dụng đất đã trả có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước”; “hộ gia đình, cá nhân sử dụng không phải đất thuê”, “tổ chức nước ngoài sử dụng đất”, “đầu tư” và “kinh doanh”, “chuyển nhượng dự án”, “sáp nhập”, “mua lại doanh nghiệp”, “vốn nhà nước”, “chủ đầu tư”, “thương nhân”, “phạm vi địa điểm kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại”; “nhượng quyền thương mại”, “đồng tác giả”…..

Các văn bản hiện nay còn nhiều quy định chưa thống nhất như: quy định về góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư vào doanh nghiệp Việt Nam đối với nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân nước ngoài, quyền thành lập công đoàn của nhà đầu tư, cấp mã số thuế …. Thậm chí nhiều quy định về các nội dung lớn trong các luật trùng lặp, chồng chéo như: Luật Xây dựng, Luật Đầu tư, Luật Đất đai, Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Quy hoạch đô thị, Luật Quản lý thuế,.... Các quy định chồng chéo, mâu thuẫn với nhau dẫn đến những cách hiểu khác nhau và cách áp dụng chưa chính xác, gây khó khăn cho hoạt động của doanh nghiệp.

Hiện nay, các văn bản pháp luật được ban hành còn khiếm khuyết khi chưa quy định nhiều vấn đề cần điều chỉnh của pháp luật trong thực tiễn hoạt động kinh doanh như: hợp tác quốc tế về kế toán, về chứng từ điện tử trong kế toán doanh nghiệp, về Giám đốc tài chính của doanh nghiệp, đặc thù của từng loại hình doanh nghiệp, ví dụ: quy định về người làm kế toán, kế toán trưởng giữa doanh nghiệp gia đình với doanh nghiệp có lợi ích công chúng không thể quy định như nhau

5. Một số quy định pháp luật chưa phù hợp với thực tế, thiếu tính khả thi, chưa được bảo đảm thực hiện bởi họat động của các cơ quan nhà nước có liên quan

Quy định về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư không phù hợp với thực tế vì bản chất, mục tiêu của quy trình đấu thầu theo Luật Đấu thầu và đấu thầu theo Luật Đầu tư là hoàn toàn khác nhau

Các cơ quan quản lý chưa công bố công khai danh mục ngành nghề kinh doanh bị cấm, có điều kiện và các điều kiện kinh doanh tương ứng áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài để thực hiện đúng danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện; thiếu hướng dẫn về chế độ báo cáo đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.

Thậm chí, một số trường hợp đã có quy định pháp lụât nhưng vẫn chưa được thực hiện, ví dụ như một số địa phương chưa thành lập được tổ chức phát triển quỹ đất, văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất ở cấp huyện. Tổ chức dịch vụ công hoạt động còn hình thức, dịch vụ còn hạn chế. Các cơ quan quản lý đất đai vẫn thiếu tận tâm trong việc cung cấp dịch vụ cho doanh nghiệp, dẫn tới kéo dài thủ tục hành chính không cần thiết, mất thêm thời gian và chi phí tốn kém cho doanh nghiệp. Một số thủ tục hành chính trong các lĩnh vực xây dựng, đất đai, đầu tư còn phiền hà, rất khó tiếp cận, bộ máy phục vụ còn thiếu chuyên nghiệp, năng lực cán bộ còn yếu kém, không nắm vững các quy trình, thủ tục và pháp luật về thủ tục hành chính trong quản lý, sử dụng đất đai. Quyền sử dụng đất được phân chia theo khả năng lựa chọn hình thức sử dụng đất gây khó hiểu cho việc áp dụng trong thực tiễn. Các quy định về thủ tục hành chính trong quản lý, sử dụng đất đai ban hành ở nhiều văn bản khác nhau, rất khó áp dụng. Quy định về bồi thường, hỗ trợ và tái định cư quy định ở Luật đất đai và nhiều nghị định của Chính phủ, rất khó cập nhật và áp dụng.

Một số cơ quan quản lý chưa ban hành kịp thời các biện pháp, như kiểm tra kế toán quy định trong Luật Kế toán, quản lý Nhà nước về kế toán,...Một số quy định của cơ quan quản lý chọn cách quản lý thuận lợi, gây khó khăn, thiệt hại cho doanh nghiệp như quy định về đăng ký nhãn hiệu sở hữu trí tuệ, thời hạn nộp bản sao ưu tiên xin hưởng quyền ưu tiên khi nộp đơn đăng ký sở hữu trí tuệ

6. Một số quy định pháp luật chưa tạo điều kiện doanh nghiệp phát triển bền vững và hội nhập quốc tế

Các quy định về quyền sử dụng đất có phân biệt giữa hình thức thuê đất trả tiền thuê hàng năm và trả tiền thuê một lần khiến các doanh nghiệp đã yếu kém về năng lực tài chính nhưng không thể được dùng quyền sử dụng đất trong các giao dịch dân sự về đất đai. Do đó, khả năng cạnh tranh của các doanh nghiệp này bị ảnh hưởng nghiêm trọng, đặc biệt trong việc tiếp cận vốn từ các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam. Chính sách thu hút đầu tư vào lĩnh vực này vẫn còn thiếu bền vững, đầu tư nước ngoài giảm thiểu những năm gần đây, số lượng người Việt Nam định cư ở nước ngoài và người nước ngoài mua nhà ở không đáng kể, nhiều dự án đầu tư nước ngoài không thể triển khai do thiếu vốn.

Tuy nhiên, quy hoạch sử dụng đất của cả nước và quy hoạch của ngành và địa phương chưa được tính toán đầy đủ các yếu tố của phát triển, nhiều quy hoạch tự phát phá vỡ quy hoạch chung. Quỹ đất quy hoạch cho phát triển công nghiệp đang thực hiện theo kiểu phong trào tại các địa phương khiến lãng phí nguồn lực đất đai (diện tích lấp đầy mới chiếm 46% tại 264 khu công nghiệp ở Việt Nam). Điều này cũng khiến sự bất bình của một bộ phận nông dân bị mất đất nhưng sử dụng lãng phí cho phát triển công nghiệp.

III. Khuyến nghị chung

1. Đề nghị Quốc hội đưa vào Chương trình xây dựng Luật, Pháp lệnh sửa đổi các Luật được rà soát trong nghiên cứu này;

2. Đề nghị Chính phủ chỉ đạo cho các bộ, ngành liên quan tham khảo, tiếp thu các kết quả rà soát, đề xuất đưa vào Chương trình Xây dựng Luật, Pháp lệnh của Quốc hội và Chương trình công tác của Chính phủ sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật được rà soát và khuyến nghị trong Báo cáo này.

3. Đề nghị các bộ, ngành tham khảo, tiếp thu các khuyến nghị là kết quả rà soát trong quá trình soạn thảo, xây dựng các VBQPPL của Chính phủ, của các bộ ngành.

B. ĐÁNH GIÁ VÀ KHUYẾN NGHỊ CỤ THỂ

I. Luật Doanh nghiệp:

1. Đánh giá về mục tiêu, hiệu quả của quy định

Về bảo đảm quyền tự do kinh doanh

Luật doanh nghiệp và văn bản hướng dẫn thi hành nhìn chung đã trao cho doanh nghiệp rất nhiều quyền trong đó có quyền tự do kinh doanh (Điều 8 Luật Doanh nghiệp 2005) và cơ bản đã thực hiện được. Tuy nhiên vẫn tồn tại một số ngành tuy pháp luật không cấm nhưng vẫn không kinh doanh được.

Những tác động tích cực: Quyền tự do kinh doanh của người dân đã được thực hiện, người dân đã được tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh trong nhiều ngành nghề kinh doanh quy định.

Những hạn chế, yếu kém: Tự do kinh doanh cũng bị hạn chế bởi các rào cản do cơ chế thực hiện chưa được đảm bảo, thủ tục hành chính còn gây nhiều khó khăn cho việc tự do kinh doanh của người dân.

Về khuyến khích và bảo hộ đầu tư kinh doanh

Luật không có quy định cụ thể về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh, những quyền lợi này được quy định trong các luật khác như Luật thuế, Luật đất đai. Luật doanh nghiệp tổ chức, quản trị doanh nghiệp chỉ có tính chất sử dụng kết quả để hỗ trợ cho các chính sách của các luật khác.

Những tác động tích cực: Luật đã mở ra và tái cơ cấu lại doanh nghiệp, đặt nền tảng doanh nghiệp, mua bán công ty.

Tuy nhiên Luật còn thiếu nhiều quy định: chưa có quy định cụ thể mua bán như thế nào? Việc quy định chuyển đổi công ty chưa linh hoạt, tạo điều kiện vào thị trường nhưng không có cơ chế rút khỏi thị trường, giải thể lâu, phá sản chưa có.

Về sự dễ dàng trong tiếp cận và khai thác các nguồn lực cho đầu tư, kinh doanh

Trong kinh doanh người ta quan tâm đến tiền vốn như thế nào. Luật Doanh nghiệp chỉ là hậu thuẫn cho Luật Đầu tư. Luật Doanh nghiệp chưa tạo được sự dễ dàng trong tiếp cận và khai thác các nguồn lực cho đầu tư, kinh doanh.

Những tác động tích cực: Luật tạo ra cơ chế quản trị mới dần dần phù hợp thông lệ quốc tế, tạo điều kiện doanh nghiệp Việt Nam gia nhập quốc tế và đưa ra quốc tế.

Tuy nhiên Luật có nhiều quy định bất hợp lý về khai thác, huy động vốn.

Về bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng

Môi trường cạnh tranh chưa bình đẳng, vì vẫn còn tồn tại sự phân biệt vốn trong nước và vốn ngoài nước nên dẫn đến đầu tư kinh doanh cũng bị phân biệt.

Luật Doanh nghiệp có nhiều quy định hạn chế quyền của nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam, tạo ra cảm giác e dè của nhà đầu tư khi quyết định đầu tư. Như vậy, sẽ không thu hút được nguồn vốn đầu tư trong và ngoài nước. Chúng ta đang trong thời kỳ hội nhập kinh tê quốc tế nên việc mở rộng quan hệ ra và tạo ra sự bình đẳng trong môi trường cạnh tranh với các đối tác là người nước ngoài là yêu cầu cấp bách nhất hiện nay.

Về đáp ứng yêu cầu quản lý của nhà nước

Luật và văn bản hướng dẫn thi hành đã bước đầu đáp ứng được yêu cầu quản lý Nhà nước một cách khoa học, quản lý được hoạt động kinh doanh trong các doanh nghiệp.

Tuy nhiên vẫn còn những điểm yếu: quản lý Nhà nước còn gặp nhiều hạn chế do hệ thống quản lý chưa có sự thống nhất một bộ, ngành. Các quy định chưa rõ ràng dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau, cơ quan nhà nước có cách hiểu khác doanh nghiệp. Do vậy, việc quản lý cũng gặp khó khăn rất nhiều.

Về yêu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục và chi phí

Luật Doanh nghiệp và văn bản hướng dẫn thi hành đã tạo ra sự thông thoáng, có nhiều quy định giúp giảm bớt thủ tục và chi phí hành chính qua việc rút ngắn thời gian đăng ký kinh doanh từ mười lăm ngày (theo Luật Doanh nghiệp 1999) xuống còn năm ngày (Luật 2005).

Bên cạnh mặt tích cực thì Luật Doanh nghiệp còn nhiều hạn chế, đó là vẫn tồn tại nhiều thủ tục quy định doanh nghiệp cần phải báo cáo cho cơ quan đăng ký kinh doanh làm tăng chi phí và nhiều thủ tục rắc rối như thủ tục thông báo thời gian mở cửa tại trụ sở chính với cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; thủ tục thông báo cho cơ quan Đăng ký doanh nghiệp việc thành viên thay đổi loại tài sản góp vốn đã cam kết… Những thủ tục trên là hoạt động quản lý nội bộ của doanh nghiệp hoặc các hoạt động cơ quan Đăng ký doanh nghiệp không cần thiết phải kiểm soát, không thực sự cần thiết thể hiện sự can thiệp sâu của cơ quan nhà nước vào hoạt động của doanh nghiệp.

Về mức độ hội nhập kinh tế quốc tế

Luật Doanh nghiệp và văn bản hướng dẫn thi hành đã có quy định bắt đầu bước vào hội nhập, đã có nhiều quy định phù hợp với thông lệ quốc tế như quy định ưu tiên áp dụng Điều ước quốc tế.

Luật đã có nhiều quy định tiến bộ trong thời kỳ công nghiệp hóa hiện đại hóa hiện nay. Tuy nhiên thực tế việc áp dung còn gặp nhiều khó khăn do điều kiện, cơ sở vật chất của chúng ta chưa đáp ứng được như kỹ thuật mạng trong đăng ký giao dịch điện tử chưa được phổ biến rộng rãi mặc dù phương pháp đăng ký này hiện đã được công nhận.

Về yêu cầu phát triển bền vững

Việc đáp ứng được yêu cầu này thì còn phụ thuộc vào nhiều môi trường (kinh tế, xã hội đất nước cũng như hệ thống các văn bản pháp luật khác). Quản trị công ty có bền vững không? Chúng ta đã đi theo thông lệ quốc tế hay chưa? Quy định trong Luật Doanh nghiệp và văn bản hướng dẫn thi hành tương đối rõ ràng về các loại hình doanh nghiệp qua đó giúp doanh nghiệp tìm cách quản trị tốt nhất.

Tuy nhiên còn nhiều hạn chế cần khắc phục. Hiện nay ngành nghề đăng ký kinh doanh vẫn đang là vấn đề cần bàn luận, một số ngành nghề bị cấm nhưng trên thực tế đang hoạt động dưới thị trường ngầm và càng ngày càng sôi động. Nên chăng chúng ta chuyển những ngành bị cấm kinh doanh đó sang ngành nghề kinh doanh có điều kiện.

2. Đánh giá theo các tiêu chí

Tính minh bạch

Luật Doanh nghiệp nhìn chung đã đáp ứng được tính minh bạch, tuy nhiên cơ chế khi vào thị trường tương đối rõ ràng nhưng cơ chế rút khỏi thị trường còn chưa rõ.

Luật Doanh nghiệp và văn bản hướng dẫn thi hành đã tạo nên bước đột phá:

-Trả lại quyền tự do kinh doanh cho người dân, khơi dậy khả năng kinh doanh tiềm năng của người dân lâu nay bị Nhà nước áp đặt, dân được làm những điều mà pháp luật không cấm.

- Lần đầu tiên có sự phân biệt quyền của Nhà nước và quyền của người dân.

- Luật Doanh nghiệp tạo được sự minh bạch và sở hữu (tài sản của ai thì chi trả cho người đó) và quyền tự do kinh doanh

- Luật Doanh nghiệp đã tạo ra cơ chế cho người dân linh hoạt hơn trong kinh doanh, tạo điều kiện cho người dân ít tiền cũng kinh doanh được, tạo ra nhiều mô hình lựa chọn, tạo cho người dân thoải mái, thúc đẩy việc khởi nghiệp của người dân.

- Tính minh bạch trong Luật Doanh nghiệp đã giúp cho doanh nghiệp có cách quản trị tốt hơn, tập luyện cho mọi người trong doanh nghiệp ý thức làm việc hơn khi có sự giám sát rõ ràng

Tuy nhiên Luật Doanh nghiệp bộc lộ nhiều hạn chế như:

- Quy định chưa rõ nên gây ra nhiều cách hiểu khác nhau về nhiều khái niệm như: vốn góp và vốn điều lệ; cổ đông sáng lập…

- Có nhiều thuật ngữ mà luật quy định khó hiểu, không biết phải hiểu thế nào cho đúng. Ví dụ như: chương trình và nội dung họp phải được Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ) thông qua ngay trong phiên khai mạc. Rõ ràng ở đây có sự bất hợp lý và chưa minh bạch, ĐHĐCĐ sẽ “thông qua”? ở đây phải hiểu là đạt tỷ lệ bao nhiêu thì được coi là thông qua? Có quan điểm cho rằng chương trình và nội dung được thông qua khi đạt được ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận (Vụ Bicico), quan điểm khác lại cho rằng thông qua theo tỷ lệ đa số, tức là 51% và còn nhiều cách hiểu khác.

- Quy định đối tượng cấm góp vốn, thành lập doanh nghiệp còn chưa rõ ràng, cụ thể. Vẫn còn nhiều cán bộ công chức cấp cao giữ chức vụ quản lý trong doanh nghiệp vì thực tế, các phòng đăng ký kinh doanh vẫn tiến hành thay đổi đăng ký kinh doanh vì thủ tục đăng ký kinh doanh không chứng minh được ai là công chức, ai là thường dân. Do vậy, nên xem xét lại việc cấm đó có cần thiết không và nếu cấm thì Nhà nước quản lý như thế nào để hạn chế được giao dịch tư lợi.

- Quy định của Luật Doanh nghiệp đã tạo ra lỗ hổng trong việc kiểm soát các giao dịch. Ví dụ: không quy định rõ kiểm soát viên trong công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là tổ chức có địa vị pháp lý độc lập, tức là từng kiểm soát viên có các quyền và nghĩa vụ độc lập với nhau, trực tiếp báo cáo và chịu trách nhiệm trước chủ sở hữu về việc kiểm soát của mình. Như vậy, một người vừa làm Chủ tịch Hội đồng thành viên công ty vừa làm Giám đốc/ Tổng Giám đốc vừa làm kiểm soát viên thì sẽ không tránh khỏi việc xảy ra giao dịch vì mục đích tư lợi. Luật Doanh nghiệp còn nhiều lỗ hổng trong việc kiểm soát việc lạm quyền của Hội đồng quản trị, Tổng Giám đốc và các chức danh quản lý khác

Tính thống nhất

Thống nhất cùng một vấn đề chỉ có một cách hiểu trong toàn bộ hệ thống văn bản pháp luật sẽ giúp cho doanh nghiệp, nhà đầu tư dễ dàng hơn khi thực thi pháp luật, tránh được việc mỗi người có cách hiểu và áp dụng văn bản luật khác nhau.

Nhìn chung Luật Doanh nghiệp và văn bản hướng dẫn thi hành đã tương đối đáp ứng được tính thống nhất với nhau. Tuy nhiên, nếu so sánh với luật khác thì chưa thống nhất, vẫn có sự “vênh” trong một số quy định.

- Doanh nghiệp không biết áp dụng văn bản pháp luật nào vì giữa các luật có sự chồng chéo khi cùng điều chỉnh một vấn đề liên quan: Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư; Luật Doanh nghiệp và Bộ luật dân sự; Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn. Luật chuyên ngành và cam kết quốc tế còn chưa thống nhất nên không biết áp dụng theo văn bản nào mới đúng, văn bản nào có giá trị pháp lý cao hơn: Áp dụng tỷ lệ biểu quyết theo Nghị quyết 71 hay Luật doanh nghiệp còn là vấn đề gây tranh cãi; ngành nghề bị cấm kinh doanh nhưng trong văn bản khác lại là kinh doanh có điều kiện (ví dụ casino và đánh bạc); Lợi nhuận: Luật Doanh nghiệp quy định chia theo vốn góp và Nghị định 102 chia theo vốn thực góp; trình tự thủ tục chào bán cổ phần và cách xử lý cổ phần chưa được mua hết LDN và Nghị định 01 khác nhau; thời hạn góp vốn của cổ đông và việc chuyển nhượng cổ phần của cổ đông sáng lập; Bổ nhiệm thành viên HĐQT; Cơ quan quyết định mức chi trả cổ tức ở LDN khác Điều lệ mẫu…

- Nhà đầu tư gặp khó khăn khi Luật áp dụng các quy tắc riêng cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và các quy định trong luật đầu tư hiện nay. Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Chỉ cần quy định một nghị định về tiêu chuẩn các doanh nghiệp được hưởng ưu đãi hoặc khuyến khích đầu tư, điều này sẽ làm đơn gián rất thủ tục hành chính cho cơ quan, tổ chức và phù hợp với lộ trình gia nhập WTO. Thiết nghĩ có nên bỏ Luật đầu tư hay không?

- Cần xây dựng lại Luật Doanh nghiệp theo hướng quy định chi tiết các điều khoản và đưa các điều khoản trong các nghị định hướng dẫn vào trong luật để tạo sự minh bạch, rõ ràng và dễ hiểu ngay trong Luật. Cụ thể là nên chọn lọc nội dung cơ bản và chủ chốt của NĐ 102 đưa vào Luật doanh nghiệp mới sẽ giúp cho việc thực thi được dễ dàng hơn.

Tính hợp lý

Quy định đảm bảo tính hợp lý giúp cho doanh nghiệp giải quyết được những vấn đề hiện doanh nghiệp không biết phải làm như thế nào do chưa có quy định trong văn bản pháp luật điều chỉnh.

Nhìn chung Luật doanh nghiệp 2005 cùng với văn bản hướng dẫn thi hành đã khắc phục được một số hạn chế mà LDN 1999 chưa làm được. Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp vẫn còn tồn tại nhiều bất cập khi thiếu quy định điều chỉnh một số vấn đề quan trọng mà thực tế đang xảy ra tại các doanh nghiệp.

Nên quy định trong LDN mới một chương riêng về Công ty đại chúng có nội dung cơ bản như nội dung NĐ 01/2010, Luật chứng khoán. Cần biên tập thêm một chương hoặc mục riêng Công ty đại chúng trong Công ty cổ phần. Trong Luật chứng khoán 2006 và Luật sửa đổi, bổ sung Luật chứng khoán 2010 có quy định về Công ty đại chúng nhưng ở mức chung chung mà chưa quy định cụ thể về cách thức quản trị Công ty và cơ cấu, tổ chức hoạt động và còn thiếu quy định bảo vệ cổ đông thiểu số. Chúng ta cần phải chỉ rõ ra trong Công ty đại chúng thì người bị hại chủ yếu là các cổ đông nhỏ mà hiện nay thiếu các quy định bảo vệ các cổ đông nhỏ, họ không có quyền kiểm tra người quản lý, họ luôn bị người quản lý lạm dụng để vụ lợi.

Do đó cần:

- Quy định cơ chế Quản lý Nhà nước tại một văn bản riêng: Quy định quản lý Nhà nước, trách nhiệm của các cơ quan nhà nước, các cấp chính quyền trong quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp như hiện nay chưa cụ thể và rõ ràng. Do đó, chúng ta nên sửa đổi và bổ sung Điều 163 LDN và quy định tại một văn bản riêng về quản lý Nhà nước. Và đặc biệt, chúng ta cần lưu ý đến quy định của một số luật chuyên ngành, hiện đang được xem là tiếm quyền đăng ký kinh doanh của Luật doanh nghiệp hay gặm nhấm Luật doanh nghiệp. Bên cạnh đó còn xảy ra tình trạng nhiều cơ quan Nhà nước thừa nhận Công văn có giá trị cao hơn Luật và khi Công văn và luật không thống nhất thì việc áp dụng Công văn của cơ quan Nhà nước đã gây rất nhiều khó khăn cho doanh nghiệp khi tiến hành thủ tục đăng ký doanh nghiệp.

Đăng ký doanh nghiệp là thủ tục khai sinh ra doanh nghiệp xuất phát từ ý tưởng thành lập doanh nghiệp, còn việc doanh nghiệp hoạt động hay đầu tư như thế nào là quá trình phát triển ý tưởng kinh doanh. Nhà nước cần ban hành cơ chế quản lý hệ thống đăng ký doanh nghiệp thống nhất ở một cơ quan và thuộc sự quản lý thống nhất ở một Bộ và cần có một văn bản dưới luật điều chỉnh việc quản lý của nhà nước đối với việc đăng ký doanh nghiệp. Chính vì sự không rõ ràng của Luật nên đã dẫn đến tình trạng cán bộ trực tiếp làm việc với người dân sẽ có cái cớ để sách nhiễu dân chúng. Trước tình trạng này, Luật cần quy định văn bản để thống nhất cách thực thi pháp luật giữa các cơ quan Nhà nước để đảm bảo tính công bằng. Nhà nước phải tổ chức lại cơ quan đăng ký thành lập doanh nghiệp, theo hướng là một cơ quan độc lập, tổ chức theo ngành dọc, có thể trực thuộc một Bộ nào đó nhưng hoạt động có tính chất độc lập về chuyên môn nghiệp vụ và tổ chức nhân sự. Cùng với việc tổ chức lại hệ thống cơ quan Nhà nước nêu trên và để đạt được hiệu quả công tác quản lý nhà nước cao nhất thì chúng ta cần thực hiện cải cách hành chính theo hướng từ dưới lên .

- Bổ sung một số điều khoản để điều chỉnh một số vấn đề trong thực tế xảy ra mà không có luật điều chỉnh như:

+ Bổ sung thêm loại cổ phần mới là "cổ phần vàng" như quy định của một số nước trên thế giới. Loại cổ phần này thường khuyến khích Nhà nước nắm giữ vì sở hữu cổ phần vàng là tuy không nắm giữ thực tế bất kỳ một cổ phần nào nhưng lại có quyền rất lớn trong mọi quyết định liên quan đến doanh nghiệp, những quyết định không vụ lợi và chỉ theo định hướng của Nhà nước.

+ Bổ sung quy định chuyển đổi trực tiếp: doanh nghiệp tư nhân chuyển đổi sang công ty cổ phần.

+ Bổ sung cơ chế triệu tập họp ĐHĐCĐ bất thường của cổ đông, nhóm cổ đông.

+ Bổ sung quy định nếu các cổ đông trong Công ty bất đồng ý kiến dẫn đến không thể tiến hành các cuộc họp ĐHĐCĐ và ảnh hưởng đến hoạt động của Công ty, thì nên chăng chúng ta quy định một cơ chế chia, tách, giải thể Công ty đó sau một khoảng thời gian hợp lý.

- Bên cạnh đó, cần bổ sung quy định bảo đảm cho quyền lợi của các thành viên sau khi được bầu vào HĐQT, họ chỉ bị bãi miễn khi có vi phạm chứ không thể bị bãi miễn bất kỳ lúc nào theo Quyết định của ĐHĐCĐ được.

+ Bổ sung quy định về “mua bán công ty” vì quyền và nghĩa vụ của công ty khác quyền và nghĩa vụ của các cổ đông. Mặc dù trên thực tế đã xảy ra rất nhiều thực trạng mua bán công ty không phải là DNTN nhưng hiện nay LDN 2005 chỉ có quy định về mua bán doanh nghiệp tư nhân mà chưa điều chỉnh vấn việc mua bán các loại hình doanh nghiệp khác. Do đó, nhiều người muốn mua lại doanh nghiệp thì không biết phải làm gì? LDN cần có quy định cụ thể trình tự, thủ tục mua bán cho các loại hình doanh nghiệp khác để khắc phục những khó khăn đang gặp phải trên thực tế. Vì trong tương lai, việc mua bán doanh nghiệp sẽ trở lên rất phổ biến thì đúng hơn. Nếu không có điều luật điều chỉnh thì doanh nghiệp sẽ gặp rất nhiều khó khăn và có thể việc mua bán bị kéo dài do bị tắc nghẽn ở quá trình nào đó do không có sự hướng dẫn của Nhà nước về hoạt động đó. Việc mua hết cổ phần trong công ty và mua công ty (tài sản của công ty gồm cổ phần, máy móc, trang thiết bị,…) được quy định như thế nào?

+ Bổ sung quy định về chuyển đổi chi nhánh thành công ty: Luật doanh nghiệp quy định nhiều hình thức chuyển đổi doanh nghiệp nhưng không đề cập đến vấn đề chuyển đổi một chi nhánh thành công ty. Thực tế có rất nhiều chi nhánh công ty, sau một thời gian dài hoạt động hiệu quả, công ty muốn phát triển chi nhánh lên thành một pháp nhân độc lập để chủ động hơn trong kinh doanh nhưng vẫn được kế thừa toàn bô quyền và nghĩa vụ của chi nhánh. Rõ ràng trong trường hợp này , tư vấn giải thể chi nhánh và thành lập công ty mới không phải là giải pháp phù hơp với ý tưởng và mục đích kinh doanh của họ. Do vậy, nên chăng chúng ta quy định cho phép chi nhánh được chuyển đổi thành một công ty con và có hướng dẫn cụ thể thủ tục chuyển đổi chi nhánh thành công ty con.

+ Bổ sung quy định hướng dẫn thủ tục quyết toán thuế với cơ quan thuế tạo điều kiện thuận lợi cho thủ tục giải thể doanh nghiệp được nhanh và gọn.

LDN 2005 không có quy định nào đề cập đến hộ kinh doanh, trong khi đó Điều 2.3 Nghi định 102 có quy định tại đối tượng áp dụng là hộ kinh doanh. Do vậy, cần sửa đổi NĐ 102 cho phù hợp LDN.

Tính khả thi

Nhìn chung, Luật Doanh nghiệp và văn bản hướng dẫn thi hành đảm bảo được việc thực thi trên thực tế. Đảm bảo tính khả thi chính là đảm bảo sự thực hiện pháp luật trong đời sống. Tính khả thi của văn bản pháp luật cũng là để chứng minh sự tồn tại của pháp luật và vai trò của nó trong đời sống xã hội.

Tuy nhiên, còn nhiều quy định thiếu khả thi:

Ngành nghề đăng ký doanh nghiệp còn bị hạn chế: Chúng ta cần phân biệt giữa ngành, nghề kinh doanh sử dụng trong đăng ký kinh doanh với ngành, nghề kinh tế Việt Nam. Ngành, nghề đăng ký kinh doanh là của người dân. Người dân có quyền đăng ký những ngành, nghề, kinh doanh mà pháp luật không cấm. Cơ quan đăng ký kinh doanh là người thư ký ghi lại những ngành, nghề đăng ký kinh doanh được thiết kế theo nguyên tắc mở để có thể bổ sung những ngành, nghề mới do người dân sáng tạo. Người dân đăng ký ngành nghề kinh doanh theo ý tưởng đầu tư của mình. Việc phân ngành, nghề vào cấp nào là do nhà nước thực hiện để phục vụ cho nhu cầu quản lý nhà nước. Trong thực tế có những trường hợp ngành, nghề doanh nghiệp dự định kinh doanh không thuộc những ngành nghề bị cấm kinh doanh, bị hạn chế kinh doanh hay kinh doanh có điều kiện nhưng lại không có trong mã số ngành nghề đăng ký kinh doanh được pháp luật quy định . Đây cũng chính là điểm vướng mắc trong thi hành Luật doanh nghiệp và chưa phù hợp với nguyên tắc doanh nghiệp được quyền chủ động lựa chọn ngành nghề kinh doanh. Mặt khác, việc áp mã số ngành nghề trên thực tế rất khó do có sự không tương thích giữa ngành nghề đăng ký kinh doanh với ngành nghề kinh tế Việt Nam. Cho nên việc dùng mã ngành kinh tế của Việt Nam theo QĐ 10/2007 để kê khai vào hồ sơ đăng ký kinh doanh như hiện nay là không hợp lý. Ví dụ: người dân muốn mở một quán phở thì sẽ đăng ký là “bán phở”; còn Nhà nước xếp “bán phở” vào mã ngành kinh tế của Việt Nam nào tùy thuộc vào mục đích quản lý Nhà nước. Thực tế chính các các quy định này vô hình chung gây sự khó dễ cho doanh nghiệp khi đăng ký doanh nghiệp.

Bên cạnh đó, còn có sự không thống nhất giữa các văn bản về điều kiện kinh doanh của từng ngành nghề, luật này cho phép, luật kia lại không cũng gây không ít khó khăn cho doanh nghiệp. Việc phân biệt và sử dụng các cụm từ pháp luật cho phép, pháp luật không cấm và không được trái với quy định của pháp luật cũng cần được thống nhất.

Tỷ lệ biểu quyết và cơ chế bảo vệ cổ đông thiểu số chưa hợp lý:

Phạm vi áp dụng cam kết WTO đến đâu? Các doanh nghiệp liên doanh theo các cam kết trong Biểu cam kết dịch vụ và các liên doanh đã thành lập trước ngày LDN 2005 có hiệu lực đương nhiên có quyền áp dụng Nghị quyết 71 ? Vấn đề được đặt ra là liệu các doanh nghiệp khác có quyền áp dụng Nghị quyết 71? Doanh nghiệp phải áp dụng tỷ lệ theo văn bản nào thì được coi là hợp pháp? Có nhiều ý kiến cho rằng việc áp dụng tỷ lệ 51% theo Nghị quyết 71 chỉ giới hạn trong các doanh nghiệp liên doanh, còn các doanh nghiệp 100% vốn trong nước và 100% vốn nước ngoài đều không có quyền áp dụng. Những người này lý giải rằng cam kết WTO là sự thoả hiệp giữa Việt Nam với các bên đàm phán, trong đó, Luật Doanh nghiệp 2005 đã nhượng bộ các nhà đầu tư nước ngoài khi cho phép các bên liên doanh được quyền thoả thuận tỷ lệ tối thiểu 51% thay vì 65% như quy định của Luật Doanh nghiệp 2005. Nên chỉ có các doanh nghiệp liên doanh mới có quyền hưởng sự nhượng bộ này, các doanh nghiệp khác vẫn phải tuân thủ quy định của Luật Doanh nghiệp 2005. Mục đích khi áp dụng tỷ lệ theo NQ 71/2006 là nhằm tránh việc sửa Luật Doanh nghiệp 2005 và cho phép các bên tự thỏa thuận. Do đó, đã là công ty thì được áp dụng tỷ lệ này. NQ71 đã vận dụng những nguyên tắc bình đẳng nhưng tiếc thay, chúng ta chưa hiểu và chưa vận dụng được NQ71 này.Chính phủ cần sớm ban hành văn bản hướng dẫn áp dụng NQ71/2006 (từ đầu năm 2008, đã có một dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Nghị quyết 71). Đã đến lúc sự nhượng bộ của Luật Doanh nghiệp 2005 trước thông lệ quốc tế về nguyên tắc quản trị công ty trong quá trình đàm phán gia nhập WTO phải được tôn trọng, nhất là quyền thoả thuận của các chủ sở hữu về điều lệ. Nên sửa Luật Doanh nghiệp 2005 theo đúng tinh thần với Nghị quyết 71 áp dụng tỷ lệ 51% cho tất cả các doanh nghiệp. Và về lâu dài cần sửa Luật Doanh nghiệp theo đúng nguyên tắc của luật tư và thông lệ quốc tế.

Một số thủ tục rườm rà không cần thiết:

Thông báo việc chỉ định người đại diện theo ủy quyền; biên bản họp phải có chữ ký của người dự họp (không đúng trong trường hợp cuộc họp diễn ra thông qua các phương tiện thông tin đại chúng); cổ đông sở hữu 5% trở lên phải doanh nghiệp phải đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh; đăng báo thông báo về chào bán cổ phần; thông báo thời gian mở cửa tại trụ sở chính; thông báo thay đổi loại tài sản góp vốn đã cam kết; thông báo tiến độ góp vốn; thông báo việc góp vốn; đăng ký việc thuê người khác làm giám đốc.

Luật Doanh nghiệp quy định cho người đại diện theo pháp luật của công ty phải thường trú tại Việt Nam; trường hợp vắng mặt ở Việt Nam trên ba mươi ngày thì phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác theo quy định tại Điều lệ công ty . Theo quy định này thì người đại diện theo pháp luật vẫn được cho phép vắng mặt trong một khoảng thời gian không xác định (1 năm, 2 năm,…). Như vậy, sự bắt buộc “thường trú” ở đây có ý nghĩa gì trên thực tế.

II. Luật Đất đai

1. Đánh giá về mục tiêu, hiệu quả của quy định

Về bảo đảm quyền tự do kinh doanh:

Các quy định của pháp luật đất đai phân biệt các hình thức sử dụng đất khác nhau và tạo điều kiện tối đa cho người sử dụng đất được lựa chọn hình thức sử dụng đất thích hợp với khả năng tài chính và chiến lược kinh doanh của doanh nghiệp. Căn cứ vào khả năng tài chính của mình các doanh nghiệp Việt Nam được lựa chọn giữa hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm; đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được lựa chọn giữa phương thức thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm hoặc trả tiền thuê đất một lần cho Nhà nước Việt Nam; đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài có thể lựa chọn hết sức đa dạng, một mặt được phép nhận hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất như doanh nghiệp Việt Nam, trả tiền thuê đất hàng năm hoặc trả tiền thuê đất một lần như mọi tổ chức, cá nhân nước ngoài khác khi thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam. Trên cơ sở các hình thức sử dụng đất do các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế kh¸c nhau lựa chọn, quyền dân sự về đất đai của người sử dụng đất được bảo hộ tối đa. Tuy nhiên, nếu như doanh nghiệp Việt Nam có thêm cơ hội đượcc thuê đất trả tiền thuê một lần cho toàn bộ quá trình thuê, tổ chức, cá nhân nước ngoài được giao đất có thu tiền sử dụng đất thì không chỉ tạo cho các doanh nghiệp có quyền bình đẳng khi tiếp cận đất đai, mà còn đảm bảo tối đa quyền của các doanh nghiệp trong quá trình sử dụng đất.

Tác động tích cực nhất của Luật Đất đai là các doanh nghiệp được tiếp cận đất đai một cách dễ dàng do khả năng mở rộng quyền lùa chọn hình thức sử dụng đất trong luật đất đai và các văn bản thi hành. Các quy định nói trên đã tác động một cách tích cực đến chiến lược kinh doanh của các doanh nghiệp ngay từ đầu, họ không phải cân nhắc nhiều khi tiếp cận đất đai thông qua cơ chế hành chính. Nhanh chóng có mặt bằng trong kinh doanh, các doanh nghiệp triển khai các dự án đầu tư theo các phương án được phê duyệt. Mặt khác, đối với các doanh nghiệp Việt Nam và người Việt Nam định cư ở nước ngoài có thêm cơ hội được nhận quyền sử dụng đất của các doanh nghiệp khác thông qua các giao dịch dân sự về đất đai.

Tuy nhiên, Luật Đất đai vẫn còn một số hạn chế, yếu kém như: Trong chừng mục nhất định, khi các tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân trong nước và các tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài có sự phân biệt nhất định về cơ chế tiếp cận đất đai thì quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp không được bảo đảm đầy đủ và có sự đối xử không bình đẳng. Trên thực tế không có lý do gì để ngăn cản các doanh nghiệp tiếp cận các hình thức sử dụng đất khác nhau, nên mở rộng quyền lựa chọn hình thức sử dụng đất để các doanh nghiệp tiếp cận đất đai bằng con đường hành chính và mở rộng cá quyền dân sự về đất đai cho mọi chủ thể sử dụng đất. Có như vậy mới đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các doanh nghiệp trong khai thác và sử dụng đất.

Về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh

Nhin chung, Luật dất đai năm 2003 và các văn bản hướng dẫn thi hành đã tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp lựa chọn hình thức sử dụng đất phù hợp với chiến lược kinh doanh và năng lực tài chính của mình. Các doanh nghiệp được khuyến khích lựa chọn lĩnh vực đầu tư kinh doanh, đầu tư trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao và khu kinh tế, ưu tiên được nhận chuyển nhượng một số loại dự án từ các doanh nghiệp không có khả năng tài chính để đầu tư kinh doanh. Thủ tục hành chính về đất đai và các thủ tục chuyển quyền sử dụng đất đã được cải cách đáng kể, qua đó góp phần vào việc giảm chi phí tiếp cận đất đai và nhanh chóng đưa đất đai mặt bằng vào sản xuất kinh doanh.

Luật Đất đai và các văn bản hướng dẫn đã có một số tác động tích cực như:

(i) Pháp luật đất đai đã từng bước xoá bỏ các bất bình đẳng giữa các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài về: (i) tiếp cận đất đai; (ii) về nghĩa vụ tài chính khi trả tiền thuê đất; (iii) về quyền và nghĩa vụ trong quá trình sử dụng đất đai; (iv) về ưu đãi trong đầu tư kinh doanh (ii) Việc quy định các thủ tục hành chính trong quản lý sử dụng đất đai trong một chương riêng biệt của Luật Đất đai năm 2003 và chi tiết hoá tại các văn bản hướng dẫn thi hành chứng tỏ nỗ lực của nhà nước Việt Nam trong việc cải cách thủ tục hành chính, không phân biệt các thủ tục tiếp cận đất đai giữa nhà đầu tư trong nước và nước ngoài mà gộp chung trong một trình tự thủ tục cụ thể (iii) Các chính sách về bồi thường, hỗ trợ và tái định cư trong thời gian vừa qua đã có những chuyển biến tích cực trong việc giải quyết các mối quan hệ lợi ích giữa nhà nước, các nhà đầu tư và người bị nhà nước thu hồi đất. Giải quyết tốt vấn đề này không chỉ đảm bảo lợi ích cho các bên, giảm thiểu các tranh chấp, khiếu kiện về đất đai mà còn góp phần nhanh chóng bàn giao quỹ đất sạch cho các doanh nghiệp đầu tư kinh doanh. Cơ chế linh hoạt trong việc thu hồi đất cho các mục tiêu phát triển kinh tế tạo điều kiện cho các doanh nghiệp bằng nỗ lực của mình có được mặt bằng nhanh chóng khi thoả thuận với người bị ảnh hưởng bởi dự án.

Tuy nhiên, vẫn tồn tại một số hạn chế, yếu kém trong các quy định hiện hành về đất đai như: (i) Cơ chế đảm bảo thực thi các thủ tục hành chính còn yếu kém, còn rườm rà, phức tạp gây khó dễ từ phía bộ máy công quyền. Dường như các mốc thời hạn quy định yêu cầu cơ quan hành chính nhà nước, cơ quan quản ký đất đai, cơ quan quản ký về đầu tư phải giải quyết các thủ tục có liên quan đều không đuợc chấp hành đầy đủ (ii) Thu hồi đất, giải phóng mặt bằng từ trước đến nay vẫn là công việc khó khăn gây nhiều phiền hà cho doanh nghiệp khi tiếp cận quỹ đất sạch từ các địa phương (iii) Các khuyến khích và ưu đãi về đầu tư tại các khu công nghiệp, khu công nghệ cao và khu kinh tế như chưa đủ sức hút đối với các nhà đầu tư, đặc biệt là các nhà đầu tư nước ngoài.

Về sự dễ dàng trong tiếp cận và khai thác các nguồn lực cho đầu tư, kinh doanh

Về cơ bản các nhà đầu tư có thể tiếp cận các nguồn lực từ đất đai, vốn vay từ tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, nguồn nhân lực tại chỗ đã qua đào tạo, sự nỗ lực của chính quyền địa phương trong công tác thu hồi đất, bàn giao quỹ đất sạch cho nhà đầu tư để đưa vào sản xuất kinh doanh, được hưởng các ưu đãi về đầu tư, về miễn, giảm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất và các khoản thuế theo quy định.

Luật Đất đai còn có một số tác động tích cực như: các nhà đầu tư nhanh chóng triển khai dự án, khai thác quỹ đất có hiệu quả, giải quyết tốt công ăn việc làm cho người lao động, đặc biệt là người đang độ tuổi lao động bị thu hồi đất, đóng góp các nghĩa vụ tài chính đối với ngân sách nhà nước.

Tuy nhiên, Luật Đất đai còn một số hạn chế yếu kém:

(i) Các nhà đầu tư mới được phép tiếp cận vốn vay của tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam nhưng chưa được phép vay tiền của tổ chức tín dụng nước ngoài.

(ii) Công tác thu hồi đất, giải phóng mặt bằng để bàn giao đất cho nhà đầu tư vẫn là khó khăn lớn nhất khiến doanh nghiệp không thể tiếp cận đất đai

(iii) Nhà đầu tư nước ngoài không được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất từ phía tổ chức, hộ gia đình, cá nhân Việt Nam. Do đó, nhà đầu tư nước ngoài chỉ có cơ hội duy nhất tiếp cận đất đai từ Nhà nước, hạn chế các quyền chuyển quyền sử dụng đất trong thị trường thứ cấp.

Về bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng

Về cơ bản các quy định của Luật Đất đai năm 2003 và các văn bản hướng dẫn thi hành đã đảm bảo môi trường cạnh tranh bình đẳng giữa các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác nhau. Mức độ phân biệt khi lựa chọn hình thức sử dụng đất, mức độ thụ hưởng quyền trong quá trình khai thác sử dụng đất đai, mức độ phân biệt khi tiếp cận nguồn lực trong đầu tư kinh doanh đã dần được xoá bỏ, các doanh nghiệp không có phân biệt về lĩnh vực đầu tư kinh doanh.

Tác động tích cực của các quy định pháp luật về đất đai là: (i) Các doanh nghiệp nhà nước và doanh nghiệp trong nước được đối xử không còn khác biệt về hình thức sử dụng đất có tác động tích cực trong việc chủ động tìm kiếm mặt bằng trong kinh doanh của các doanh nghiệp, đồng thời tránh tình trạng ỷ lại của một bộ phận doanh nghiệp trong chờ vào quỹ đất của nhà nước.(ii) Các doanh nghiệp chủ động trong việc tìm kiếm nguồn vốn trong kinh doanh; chủ động hợp tác kinh doanh bằng hình thức góp vốn bằng quyền sử dụng đất; chủ động phân chia lợi ích trong đầu tư kinh doanh.

Tuy nhiên, Luật Đất đai và các văn bản hướng dẫn vẫn còn nhiều khiếm khuyết như: (i) Vẫn chưa cho phép các doanh nghiệp trong nước và nước ngoài có mọi cơ hội khi tiếp cận đất đai. Ví dụ, Điều 108 Luật Đất đai năm 2003 mới thể hiện dưới dạng tiềm năng có thể lựa chọn. Đối với các trường hợp chuyển từ giao đất sang thuê đất hoặc từ thuê đất chuyển sang giao đất có thu tiền sử dụng đất không được thiết kế cụ thể trong luật đất đai và các văn bản hướng dẫn thi hành. (ii) Các quy định về quyền sử dụng đất có phân biệt giữa hình thức thuê đất trả tiền thuê hàng năm và trả tiền thuê một lần khiến các doanh nghiệp đã yếu kém về năng lực tài chính nhưng không thể được dùng quyền sử dụng đất trong các giao dịch dân sự về đất đai. Do đó, khả năng cạnh tranh của các doanh nghiệp này bị ảnh hưởng nghiêm trọng, đặc biệt trong việc tiếp cận vốn từ các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam.

Về đáp ứng yêu cầu quản lý của nhà nước:

Các quy định của Luật đất đai và các văn bản hướng dẫn thi hành đã bao quát 13 nội dung quản lý nhà nước về đất đai và xây dựng bộ máy cơ quan quản lý nhà nước từ trung ương đến địa phương có sự tham mưu của hệ thống cơ quan quản lý chuyên ngành về đất đai. Vấn đề lớn nhất trong quản lý đất đai đó là sự phối hợp chặt chẽ giữa các cơ quan nhà nước có thẩm quyền hành chính và cơ quan chuyên ngành để thực hiện tốt các quy định về quản lý nhà nước về đất đai và phục vụ tốt hơn các thủ tục hành chính trong quản lý, sử dụng đất đai của các nhà đầu tư. Các quy định này đã tác động tích cực đến hệ thống cơ quan quản lý nhà nước về đất đai theo cấp hành chính và cơ quan chuyên ngành từ trung ương đến địa phương được xây dựng gắn với chức năng nhiệm vụ, quyền hạn một cách rõ ràng. Hiện nay, đã xác lập hệ thống văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất trực thuộc sở tài nguyên và môi trường các tỉnh, văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc phòng tài nguyên và môi trường tại các huyện, quận, thị xã, thành phố trực thuộc tỉnh góp phần thực hiện các thủ tục hành chính, đăng ký quyền sử dụng đát và cung cấp các dịch vụ phục vụ người sử dụng đất. Bên cạnh đó, Trung tâm phát triển quỹ đất được thành lập tại các tỉnh giúp cho UBND cấp tỉnh và cấp huyện trong việc bồi thường, hỗ trợ và tái định cư; thành lập các tổ chức dịch vụ công trong quản lý, sử dụng đất đai. Các văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất, tổ chức phát triển quỹ đất và tổ chức dịch vụ công đã góp phần thực hiện tốt các thủ tục hành chính trong quản lý, sử dụng đất đai cho doanh nghiệp, cung cấp các dịch vụ công cho doanh nghiệp, rút ngắn thời gian và giảm chi phí cho doanh nghiệp.

Tuy nhiên, đến nay một số địa phương vẫn chưa thành lập được tổ chức phát triển quỹ đất, văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất ở cấp huyện. Tổ chức dịch vụ công hoạt động còn hình thức, dịch vụ còn hạn chế. Các cơ quan quản lý đất đai vẫn thiếu tận tâm trong việc cung cấp dịch vụ cho doanh nghiệp, dẫn tới kéo dài thủ tục hành chính không cần thiết, mất thêm thời gian và chi phí tốn kém cho doanh nghiệp.

Về yêu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục và chi phí

Luật Đất đai năm 2003 và các văn bản hướng dẫn thi hành đã quán triệt chủ trương cải cách thủ tục hành chính, xây dựng chi tiết và cụ thể thủ tục hành chính trong quản lý, sử dụng đất đai, các thủ tục thực hiện quyền cho người sử dụng đất, thủ tục thực hiện việc bồi thường giải phóng mặt bằng. Nhìn chung các quy định của pháp luật đã đáp ứng yêu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục và giảm chi phí cho doanh nghiệp khi tiếp cận đất đai và các thủ tục hành chính có liên quan. Các quy định của pháp luật đất đai đã tạo nên khuôn khổ pháp lý để thay đổi nhận thức trong quan hệ giữa nhà nước và doanh nghiệp, giữa các cơ quan quản lý nhà nước và người sử dụng đất. Sự thay đổi trong quan hệ hành chính cai trị chuyển sang cung cấp dịch vụ phục vụ doanh nghiệp là bước chuyển trong yêu cầu về cải cách hành chính. Công khai hoá các thủ tục hành chính và minh bạch hoá các công việc phải làm chính là công việc mà nhiều địa phương đang triển khai. Qua đó, sẽ giúp người dân và doanh nghiệp tiếp cận thủ tục hành chính với thời gian và chi phí thấp nhất.

Tuy nhiên, một số thủ tục hành chính còn phiền hà, rất khó tiếp cận, bộ máy phục vụ còn thiếu chuyên nghiệp, năng lực cán bộ còn yếu kém, không nắm vững các quy trình, thủ tục và pháp luật về thủ tục hành chính trong quản lý, sử dụng đất đai.

Về mức độ hội nhập kinh tế quốc tế

Các quy định của pháp luật đất đai đã có những bước tiến dài trong việc hội nhập khu vực và thế giới biểu hiện ở các vấn đề sau: (i) Tạo điều kiện tối đa cho các nhà đầu tư nước ngoài thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam được nhận quyền sử dụng đất dưới hình thức thuê đất trả tiền thuê hàng năm hoặc trả tiền thuê đất một lần. (ii) Nhà đầu tư nước ngoài được hưởng các ưu đãi đầu tư theo các quy định của pháp luật, được miễn tiền thuê đất, giảm thuế khi đầu tư tại các khu vực kêu gọi đầu tư của Việt Nam. (iii) Nhà nước có chính sách cho người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua nhà ở tại Việt Nam, đuợc sở hữu, sử dụng bất động sản khi mua nhà ở tại Việt Nam. (iv) Các nhà đầu tư bất động sản nước ngoài được nhận chuyển nhượng dự án đầu tư kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật đất đai, pháp luật đầu tư và pháp luật về kinh doanh bất động sản. (v) Các thủ tục về đất đai, đầu tư và kinh doanh được cải thiện theo hướng tạo điều kiện tốt nhất cho các nhà đầu tư tiếp cận đất đai để sử dụng cho mục đích kinh doanh. Các chính sách và pháp luật nêu trên thể hiện môi trường đầu tư thông thoáng, hấp dẫn phù hợp với quá trình hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam. Các nhà đầu tư nước ngoài đánh giá cao các chính sách của nhà nước Việt Nam trong việc tạo lập môi trường đầu tư kinh doanh, trong việc cải cách thủ tục hành chính phục vụ doanh nghiệp. Do vậy, trong nhiều năm qua đầu tư nước ngoài vào Việt Nam tăng lên đáng kể ngay cả khi khủng hoảng kinh tế thế giới những năm qua.

Tuy nhiên, chính sách thu hút đầu tư vào lĩnh vực này vẫn còn thiếu bền vững, đầu tư nước ngoài giảm thiểu những năm gần đây, số lượng người Việt Nam định cư ở nước ngoài và người nước ngoài mua nhà ở không đáng kể, nhiều dự án đầu tư nước ngoài không thể triển khai do thiếu vốn.

Về yêu cầu phát triển bền vững

Quy hoạch sử dụng đất của cả nước đã hướng tới việc giữ diện tích đất lúa cho phát triển nông nghiệp với quy mô khoảng 4 triệu ha, đảm bảo an ninh lương thực quốc gia, công ăn việc làm cho người nông dân, hạn chế đến mức tối đa trong việc chuyển mục đích sử dụng đất từ đất lúa sang phi nông nghiệp. Quy hoạch các khu công nghiệp, khu công nghệ cao và khu kinh tế phải nằm trong tổng thể phát triển kinh tế của cả nước, nâng cao khả năng lấp đầy các khu công nghiệp tránh lãng phí đất đai và các nguồn lực. Nguồn thu ngân sách nhà nước từ đất đai đã tăng đều các năm vừa qua và đóng góp lớn cho quá trình công nghiệp hoá và hiện đại hoá đất nước. Khung pháp lý hiện hành đã góp phần bảo đảm quỹ đất cho sản xuất nông nghiệp, an sinh xã hội cho người sản xuất nông nghiệp, thu hồi đất cho mục tiêu phát triển kinh tế trên cơ sở cân nhắc về quy mô đất nông nghiệp hiện tại, quy hoạch sử dụng đất có tầm chiến lược lâu dài cho phát triển kinh tế xã hội.

2. Đánh giá các quy định hiện hành theo các tiêu chí:

Tính minh bạch

Luật Đất đai năm 2003 và các văn bản hướng dẫn thi hành đã quy định khá minh bạch về mặt hình thức khi sử dụng ngôn ngữ pháp lý để biểu đạt các nội dung của văn bản, của điều luật. Các quy định đó không hiểu theo các cách khác nhau, quy định khá đầy đủ về quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp, về quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất và không để lại các nguy cơ tham nhũng. Những quy định có tính minh bạch trong luật đất đai và các văn bản hướng dẫn thi hành đã giúp cho các doanh nghiệp hiểu đúng các quy định của pháp luật, hưởng đầy đủ các quyền và lợi ích hợp pháp khi sử dụng đất và xác định rõ các trách nhiệm và nghĩa vụ của mình trong quá trình sử dụng đất, đầu tư kinh doanh quyền sử dụng đất.

Tuy nhiên còn chưa bảo đảm tính minh bạch trong nhiều quy định như: quy định về doanh nghiệp liên doanh nay chuyển thành doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài và phải chuyển sang hình thức thuê đất của nhà nước dường như chưa thật sự rõ ràng trong quy định của Luật Đất đai; Các điều kiện về cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho đến nay vẫn thiếu chính xác, đặc biệt trong trường hợp yêu cầu đối với doanh nghiệp khi được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là phải sử dụng đất đúng mục đích và có hiệu quả. Tiêu chí để đánh giá việc sử dụng đất có hiêụ quả không thể định tính và định lượng được; Quy định về nguyên tắc xác định giá đất phải sát giá thị trường trong điều kiện bình thường và khi có biến động lớn về giá đất phải điều chỉnh cho phù hợp. Thế nào là giá đất sát giá thị trường trong điều kiện bình thường, điều đó không được lý giải một cách đầy đủ; Quy hoạch sử dụng đất với kỳ quy hoạch là 10 năm và kỳ kế hoạch sử dụng đất là 5 năm không tương thích với thời hạn giao đất, cho thuê đất là 50 năm. Các doanh nghiệp sẽ gặp nhiều khó khăn trong chiến lược kinh doanh của mình nếu như không thể nắm được quy hoạch sử dụng đất; Quy định về xử lý quyền sử dụng đất khi doanh nghiệp bị phá sản gây nhiều các hiểu khác nhau không chính xác; Về mâu thuẫn giữa quy định pháp luật đất đai với quy định của pháp luật đầu tư liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất trong trường hợp doanh nghiệp được miễn tiền sử dụng đất hoặc miễn tiền thuê đất.

Các quy định chưa rõ ràng, minh bạch như: Trong luật đất đai vẫn tồn tại nhiều cụm từ gây khó cho doanh nghiệp trong việc thực hiện, ví dụ : “tiền sử dụng đất đã trả có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước”; “hộ gia đình, cá nhân sử dụng không phải đất thuê”, khái niệm “tổ chức nước ngoài sử dụng đất” gồm những trường hợp nào không rõ ràng. Quyền sử dụng đất được phân chia theo khả năng lựa chọn hình thức sử dụng đất gây khó hiểu cho việc áp dụng trong thực tiễn. Các quy định về thủ tục hành chính trong quản lý, sử dụng đất đai ban hành ở nhiều văn bản khác nhau, rất khó áp dụng. Quy định về bồi thường, hỗ trợ và tái định cư quy định ở Luật đất đai và nhiều nghị định của Chính phủ, rất khó cập nhật và áp dụng.

Tính thống nhất

Các quy định của pháp luật đất đai về cơ bản đã thống nhất pháp luật giữa các đạo luật lớn và quan trọng như Hiến pháp 1992, Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Đất đai năm 2003, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006, Luật Xây dựng năm 2003. Qua đó đã có tác động tích cực đến áp dụng pháp luật, không ảnh hưởng lớn đến các quyền và lợi ích của các doanh nghiệp.

Trong số các tiêu chí đánh giá thì tính thống nhất thể hiện ở nhiều vấn đề. Thực tế có nhiều quy định không thống giữa các văn bản pháp luật, cụ thể: Quy định về vấn đề sở hữu đất đai không thống nhất giữa Hiến pháp 1992, Luật Đất đai năm 2003 và Bộ luật Dân sự năm 2005; Về hình thức sử dụng đất của tổ chức, hộ gia đình cá nhân trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức cá nhân nước ngoài không thống nhất trong quá trình áp dụng; Vấn đề người sử dụng đất góp vốn bằng quyền sử dụng đất vào các dự án đầu tư không thống nhhất giữa quy định của Luật Đất đai và quy định của Luật Đầu tư; Về vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam; Các quy định về thế chấp để vay vốn tại các Điều 110, 113 Luật đất đai chỉ cho phép thế chấp quyền sử dụng đất cho mục đích sản xuất, kinh doanh. Quy định này không phù hợp với các quyền dân sự về đất đai theo quy định của Bộ luật Dân sự, vì trong nhiều trường hợp, người sử dụng đất có nhu cầu vay tiền cho các mục đích khác nhau như: vay tiền đi học, xây dựng nhà ở; quy định cấp Giấy chứng nhận không thu tiền đối với trường hợp sử dụng ổn định từ trước ngày 15/10/1993 không tranh chấp, phù hợp với quy hoạch sử dụng đất.

Quy định về quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài; về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng quyền sử dụng đất không có sự thống nhất giữa Bộ luật Dân sự và Luật Đất đai năm 2003; về thế chấp quyền sử dụng đất là tài sản chung của hộ gia đình cũng không có sự thông nhất giữa Bộ luật Dân sự và Luật Đất đai năm 2003.

Những vấn đề đã nêu tại phần trên đã chỉ ra các mâu thuẫn chủ yếu, không thống nhất pháp luật ở nhiều đạo luật lớn do Quốc hội ban hành và bản thân nội tại của các quy định của pháp luật đất đai. Điều đó ảnh hưởng lớn trong việc xây dựng chế độ quản lý và sử dụng đất đai, ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của các chủ thể kinh doanh.

Tính hợp lý

Các quy định của Luật đất đai và các văn bản hướng dẫn thi hành đã tạo dựng khuôn khổ pháp lý để đơn giản hoá các điều kiện kinh doanh của doanh nghiệp, đã quy định một chương riêng về thủ tục hành chính trong quản lý sử dụng đất đai các thủ tục thực hiện quyền của doanh nghiệp trong giao dịch dân sự về đất đai. Các quy định đó đã đảm bảo quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp trong nước và nước ngoài, phù hợp với lợi ích của các doanh nghiệp về trách nhiệm, về lợi ích của người tiêu dùng. Các quy định của pháp luật đất đai đã thể hiện thái độ đối xử bình đẳng của nhà nước đối với các thành phần kinh tế khác nhau trong tiếp cận đất đai và các nguồn lực khác.

Các quy định hiện hành đã phát huy một số tác động tích cực như: (i) Cải cách các thủ tục hành chính trong quản lý sử dụng đất đai các thủ tục áp dụng cho mọi đối tượng sử dụng đất không phân biệt thành phần kinh tế (tránh tình trạng như trước đây quy định thủ tục cho các thành phần kinh tế khác nhau ở nhiều văn bản quy phạm pháp luật ở nhiều cấp độ khác nhau, rất rắc rối và không hiệu quả). (ii) Tạo môi trường bình đẳng cho các doanh nghiệp tiếp cận đất đai thông qua việc lựa chọn hình thức sử dụng đất phù hợp với khả năng tài chính và chiến lược kinh doanh của mình. (iii) Các doanh nghiệp được bảo hộ đầy đủ các quyền và lợi ích hợp pháp trên cơ sở lựa chọn hình thức sử dụng đất của mình. Trên cơ sở đó, các doanh nghiệp chủ động trong hoạt động kinh doanh, tìm kiếm hoạt động đầu tư phù hợp với điều kiện phát triển của doanh nghiệp.

Tuy nhiên, còn một số quy định chưa hợp lý như: (i) Quy định về phân loại đất tại Điều 13 Luật đất đai năm 2003 chưa hợp lý, vì gộp chung loại đất sản xuất kinh doanh mà phân phân chia thành đất sản xuất và đất kinh doanh dịch vụ. Các loại đất này phải tách để có chế độ pháp lý phù hợp (ii) Quy định về chuyển mục đích sử dụng từ loại đất nông nghiệp sang phi nông nghiệp chưa đáp ứng được yêu cầu của pháp triển. Hiện tại mới quy định về nghĩa vụ tài chính và thủ tục phải xin phép cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi chuyển từ đất lúa sang đất sản xuất kinh doanh phi nông nghiệp. Để đảm bảo quỹ đất nông nghiệp, đặc biệt là đất trồng lúa cho an ninh lương thực quốc gia, các quy định phải hết sức chặt chẽ để tránh tình trạng chuyển ồn ạt từ đất nông nghiệp sang đất sản xuất kinh doanh phi nông nghiệp không tính đến quy hoạch sử dụng đất trồng lúa nước. Hiện tại các quy định của pháp luật đất đai mới cho phép các doanh nghiẹp tiếp cận nguồn vốn từ các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam. Các quy định này còn ngăn cản các doanh nghiệp trong việc huy động vốn cho sản xuất kinh doanh (iii) Quy định về việc người sử dụng đất sau ngày 1/1/2008 phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mới được phép thực hiện các giao dịch dân sự về đất đai là khiên cưỡng và không phù hợp với thực tế hiện nay. Một mặt gây áp lực lên các cơ quan nhà nước trong việc triển khai cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, mặt khác ảnh hưởng đến nhu cầu tất yếu của người sử dụng trong các giao dịch dân sự về đất đai (iv) Quy định trong luật đất đai về điều kiện để cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và không thu tiền sử dụng đất khi có xác nhận của uỷ ban nhân dân cấp xã về nguồn gốc sử dụng trước ngày 15/10/1993 là không hợp lý. Quy định này không hề tính toán đến nguồn gốc đất đai do lấn chiếm, vi phạm pháp luật mà có với nguồn gốc do được giao đất, cho thuê đất hoặc thông qua hoạt động chuyển nhượng mà có (v) Điều 60 của Luật đất đai chưa chi tiết hoá được hết các trường hợp được miễn, giảm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất, đặc biệt trong trường hợp đầu tư xây dựng nhà cao tầng và thấp tầng của doanh nghiệp; việc đầu tư hạ tầng của doanh nghiệp làm tăng gía trị của đất mà không được khấu trừ các chi phí đầu tư cho hạ tầng công cộng như công trình giao thông nằm ngoài diện tích đất quy hoạch của dự án là không hợp lý (vi) Các quy địmh của Luật đất đai chưa đồng bộ với quy định của pháp luật về kinh doanh bất động sản khi không cho phép bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai (vii) Quy định về ghi tên chủ thể sử dụng đất trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất trong trường hopự là hộ gia đình chưa hopự lý. bởi vì, hộ gai đình không chỉ có vợ, chồng chủ hộ mà còn các thành viên khác, nếu chỉ ghi tên vợ hoặc chồng thì không đảm bảo quyền lợi của các chủ thể khác (viii) Các quy định về xử lý quyền sử dụng đất khi doanh nghiệp bị phá sản chưa đồng bộ trong các văn bản pháp luật đồng thời gây khó khăn trong việc xử lý quyền sử dụng đất khi doanh nghiệp bị phá sản.

Tính khả thi

Các quy định của pháp luật đất đai về cơ bản tạo điều kiện cho doanh nghiệp thực hiện được các quyền và nghĩa vụ của mình đồng thời tạo cơ sở pháp lý cho các cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện được các chức trách của mình trong quản lý đất đai. Nhờ có các quy định hiện nay mà người sử dụng đất được giao đất sử dụng ổn định lâu dài hoặc có thời hạn, yên tâm đầu tư kinh doanh trong thời hạn sử dụng đất; doanh nghiệp được bảo hộ đầy đủ các quyền và lợi ích hợp pháp khi lựa chọn hình thức sử dụng đất phù hợp.

Quy định hiện hành còn một số vấn đề cần được hoàn thiện như: (i) Điều chỉnh chính sách giao đất nông nghiệp cho hộ gia đình, cá nhân không thu tiền sử dụng đất sau ngày 15/10/2013 không có tính khả thi (ii) Điểm b, khoản 1, Điều 130 Luật Đất đai quy định bên thế chấp quyền sử dụng đất phải nộp hồ sơ đăng ký thế chấp trong thời hạn không quá năm ngày làm việc, kể từ ngày ký kết hợp đồng tín dụng. Quy định này hoàn toàn không phù hợp trong trường hợp tổ chức tín dụng cho khách hàng vay mà không yêu cầu tài sản bảo đảm nhưng sau một thời gian hai bên có thoả thuận bổ sung tài sản bảo đảm (iii) Quy định về nguyên tắc xác định giá đất đảm bảo sát giá thị trường trong điều kiện bình thường không có tính khả thi, giá đất quy định cho từng năm không ổn định ảnh hưởng đến chiến lược kinh doanh của doanh nghiệp cũng như rủi ro giá tất tăng lên gây khó khăn cho doanh nghiệp (iv) Hoạt động tư vấn về giá đất trên thực tế không được quy định rõ về cơ chế, chính sách cụ thể (v) Quy định về giải quyết tranh chấp đất đai phải có biên bản hoà giải tại uỷ ban nhân dân cấp xã thì toà án nhân dân hoặc uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền mới giải quyết gây khó cho người dân và doanh nghiệp khi một bên không chấp hành việc tổ chức hoà giải tại uỷ ban nhân dân cấp xã.

3. Khuyến nghị

Đề nghị bổ sung các quy định về:

Đề nghị sửa đổi các quy định về:

Đề nghị bỏ các quy định về:

III. Luật Đầu tư

1. Đánh giá về mục tiêu, hiệu quả của quy định

Về bảo đảm quyền tự do kinh doanh

So với Luật Đầu tư nước ngoài và Luật Khuyến khích đầu tư trong nước trước đây thì Luật Đầu tư và các văn bản hướng dẫn đã có một bước tiến trong bảo đảm quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư. Tuy nhiên, còn vì nhiều lý do khác nhau như quy định của pháp luật chưa hợp lý hoặc chưa rõ ràng dẫn đến các cách hiểu khác nhau của các cơ quan quản lý nhà nước, làm ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư.

Những tác động tích cực:

- Quy định rõ hơn về những hình thức đầu tư đã có trước đây, đồng thời bổ sung, mở rộng các hình thức đầu tư trực tiếp và gián tiếp (sáp nhập và mua lại doanh nghiệp (M&A), hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC), góp vốn, mua cổ phần);

- Đối với nhà đầu tư nước ngoài đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư tại Việt Nam, nếu nhà đầu tư có dự án đầu tư mới mà không thành lập pháp nhân mới thì chỉ thực hiện thủ tục đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư và Nghị định 108; nếu nhà đầu tư có dự án đầu tư mới gắn với việc thành lập pháp nhân mới thì thực hiện thủ tục thành lập tổ chức kinh tế và thủ tục đầu tư theo quy định như đối với đầu tư trong nước.

- Nhà đầu tư được đầu tư trong tất cả các lĩnh vực của nền kinh tế trừ những lĩnh vực cấm và hạn chế. Lĩnh vực hạn chế đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài được bảo đảm phù hợp với cam kết quốc tế. Các bộ, ngành, địa phương, tổng công ty không được quyền ban hành các điều cấm và hạn chế đầu tư.

- Nhà đầu tư nước ngoài trong quá trình hoạt động của mình được tự do chuyển đổi giữa các hình thức đầu tư cho phù hợp với tình hình sản xuất kinh doanh mà không bị cấm hoặc hạn chế, từ hình thức công ty TNHH sang công ty cổ phần hoặc ngược lại, từ công ty hợp doanh sang công ty cổ phần hoặc TNHH và ngược lại...

1.3. Những hạn chế, yếu kém:

- Quy định pháp luật không rõ ràng dẫn đến việc hiểu và áp dụng pháp luật của cơ quan quản lý nhà nước ở các địa phương khác nhau Việc này gây khó khăn cho doanh nghiệp trong việc xác định xem liệu doanh nghiệp của mình cần tuân thủ những loại thủ tục nào khi muốn tiến hành hoạt động đầu tư kinh doanh hoặc mở rộng phạm vi kinh doanh.

- Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài chưa được xác định rõ ràng. Luật đầu tư sử dụng các khái niệm như nhà đầu tư, nhà đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế 100% vốn trong nước hoặc nước ngoài, tổ chức kinh tế liên doanh, nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam, doanh nghiệp Việt Nam. Tuy nhiên, các khái niệm này chưa được xác định cụ thể. Trong khi đó, quyền kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài bị hạn chế hơn so với nhà đầu tư trong nước. Do vậy, từ khái niệm không rõ ràng sẽ dẫn đến việc áp dụng pháp luật không đúng, làm ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư.

Về khuyến khích, bảo hộ đầu tư

Luật đầu tư khẳng định chính sách khuyến khích và bảo hộ đầu tư tại Việt Nam. Nhà đầu tư có dự án đầu tư thuộc lĩnh vực và địa bàn ưu đãi đầu tư (và cả các dự án đầu tư mới và đầu tư mở rộng quy mô, nâng cao công suất, năng lực kinh doanh, đổi mới công nghệ, nâng cao chất lượng sản phẩm, giảm ô nhiễm môi trường) có thể được hưởng các ưu đãi về thuế, chuyển lỗ, tiền sử dụng đất... và được ghi nhận trong giấy chứng nhận đầu tư. Điều này đã tạo động lực cho các nhà đầu tư tiềm năng tìm đến với Việt Nam để tìm kiếm cơ hội kinh doanh. Tuy nhiên các chính sách khuyến khích còn nằm rải rác ở nhiều văn bản pháp luật khác nhau, làm cho việc quy định và áp dụng trên thực tế còn gặp nhiều vướng mắc.

Những tác động tích cực:

- Luật đầu tư quy định cụ thể hơn các nguyên tắc và nội dung bảo đảm đầu tư của Nhà nước. Đó là: Việc thanh toán hoặc bồi thường tài sản cho nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp Nhà nước trưng mua, trưng dụng tài sản của nhà đầu tư được quyền chuyển ra nước ngoài; Khẳng định bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ trong hoạt động đầu tư, bảo đảm lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư trong việc chuyển giao công nghệ tại Việt Nam theo quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ và các quy định khác của pháp luật có liên quan; Trong quá trình hoạt động đầu tư tại Việt Nam, nhà đầu tư được áp dụng thống nhất giá, phí, lệ phí đối với hàng hóa, dịch vụ do nhà nước kiểm soát.

- Trong trường hợp thay đổi pháp luật, chính sách, Luật quy định nhà đầu tư được giải quyết bằng một, một số hoặc các biện pháp sau đây: Tiếp tục được hưởng các quyền lợi, ưu đãi; Được trừ thiệt hại vào thu nhập chịu thuế; được điều chỉnh mục tiêu hoạt động của dự án; được xem xét bồi thường trong một số trường hợp cần thiết. Nếu pháp luật Việt Nam được ban hành sau khi Việt Nam là thành viên của các điều ước quốc tế có quy định thuận lợi hơn so với điều ước quốc tế thì nhà đầu tư có quyền lựa chọn việc áp dụng theo điều ước quốc tế hoặc pháp luật Việt Nam.

- Về giải quyết tranh chấp, nhà đầu tư nước ngoài có quyền đưa các tranh chấp ra giải quyết tại tổ chức trọng tài nước ngoài. Nhà đầu tư nước ngoài cũng có quyền đưa vụ tranh chấp với cơ quan nhà nước Việt Nam ra giải quyết tại Trọng tài hoặc Tòa án Việt Nam, trừ trường hợp có thỏa thuận khác trong hợp đồng được ký giữa đại diện cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc trong điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.

Những hạn chế yếu kém:

- Thủ tục đầu tư được quy định trong Luật Đầu tư có một sự trùng lặp rất lớn với thủ tục về đất đai, xây dựng công trình và bảo vệ môi trường. Sự trùng lặp và không tương thích giữa các thủ tục này thể hiện trên nhiều nội dung, đặc biệt là trùng lặp lớn về hồ sơ và về tiêu chí giải quyết thủ tục.

- Một số cơ quan nhà nước có cách hiểu không đúng về quy định nhà đầu tư lần đầu đầu tư vào Việt Nam thì phải có dự án đầu tư đồng nhất với việc phải có Giấy chứng nhận đầu tư. Cách hiểu này dẫn đến việc bất cứ nhà đầu tư nước ngoài nào lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam (kể cả là đầu tư gián tiếp) cũng phải có dự án đầu tư và phải xin giấy chứng nhận đầu tư khiến cho thủ tục đầu tư gián tiếp trở thành thủ tục đầu tư trực tiếp, không đúng với chủ trương khuyến khích đầu tư của Việt Nam.

- Quy định về thủ tục, điều kiện tạm ngừng, dãn tiến độ thực hiện dự án đầu tư chưa rõ ràng, hợp lý một mặt đã gây khó khăn cho doanh nghiệp khi thực hiện quyền tạm ngừng, dãn tiến độ dự án; đồng thời làm giảm hiệu lực quản lý nhà nước; tạo điều kiện cho việc tạm ngừng, hoặc giãn tiến độ dự án một cách tùy tiện.

- Quy định về chấm dứt dự án quá sơ sài nên thể hiện sự không rõ ràng, cụ thể và sẽ khó thực hiện trên thực tế cho các nhà đầu tư. Bên cạnh đó, quy định chấm dứt dự án đầu tư do vi phạm nghiêm trọng pháp luật thể hiện sự thiếu rõ ràng, cụ thể, và sẽ tạo ra một rủi ro rất lớn cho doanh nghiệp.

Về bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng

Pháp luật đầu tư đã từng bước xoá bỏ các bất bình đẳng giữa các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài; nhà đầu tư là doanh nghiệp dân doanh hay doanh nghiệp nhà nước. Những điều kiện về điều kiện gia nhập thị trường, thủ tục đầu tư, ưu đãi đầu tư giữa các nhà đầu tư thuộc các thành phần kinh tế khác nhau đã có sự tương thích nhất định, tạo điều kiện để thu hút đầu tư nước ngoài và phát triển kinh tế dân doanh thành động lực chính cho sự phát triển. Tuy nhiên, pháp luật vẫn còn có nhiều quy định khác biệt về quyền và nghĩa vụ của các nhà đầu tư trong và ngoài nước hay giữa các nhà đầu tư thuộc các thành phần kinh tế khác nhau. Những quy định này vẫn còn tạo ra lực cản đối với doanh nghiệp và nhà đầu tư. Trên thực tế, trong khi chính phủ đang có chính sách thu hút đầu tư nước ngoài, muốn tạo ra sân chơi lành mạnh, bình đẳng và công bằng cho mọi doanh nghiệp và nhà đầu tư cả trong và ngoài nước, những quy định phân biệt không cần thiết và thiếu hợp lý như quy định này sẽ bị coi là đi ngược với chủ trương của Chính phủ.

Những tác động tích cực:

- Pháp luật đầu tư mở rộng loại hình doanh nghiệp cho các nhà đầu tư nước ngoài (nhà đầu tư nước ngoài không chỉ được phép thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn mà được thành lập mọi loại hình doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp);

- Luật đưa ra các quy chế khuyến khích ưu đãi đầu tư áp dụng thống nhất cho nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước, hủy bỏ các rào cản liên quan đến đầu tư như yêu cầu vì tỷ lệ nội địa hóa, xuất khẩu, chuyển giao công nghệ, cân đối ngoại tệ, phát triển vùng nguyên liệu, định lượng nhập khẩu, xuất khẩu.

- Bãi bỏ quy định “một doanh nghiệp nước ngoài, một dự án”; giảm thủ tục gia nhập thị trường, thành lập doanh nghiệp đối với các nhà đầu tư nước ngoài;

3.3. Hạn chế, yếu kém

- Vẫn còn phân biệt đối xử giữa dự án đầu tư có vốn đầu tư trong nước và dự án đầu tư có vốn nước ngoài trong nhiều trường hợp như điều kiện gia nhập thị trường của nhà đầu tư nước ngoài chặt chẽ hơn; trong khi thời hạn hoạt động của dự án có vốn đầu tư nước ngoài bị giới hạn thì thời hạn hoạt động của dự án có vốn đầu tư trong nước lại không bị giới hạn

- Chưa có quy định rõ ràng về cơ chế và thủ tục đầu tư cho các nhà đầu tư đến từ các quốc gia, lãnh thổ không phải là thành viên WTO nhà đầu tư từ các quốc gia này không có cơ sở nào để xác định quyền và nghĩa vụ của mình, đặc biệt là những hạn chế đầu tư theo luật định, khi đầu tư vào Việt Nam (điều này rất quan trọng bởi thông thường nhà đầu tư trước khi đầu tư vào bất kỳ thị trường nào đều mong muốn có một cái nhìn tổng quan về môi trường đầu tư ở quốc gia đó, qua đó xác định chiến lược kinh doanh của mình). Do đó, việc thiếu quy định nhìn chung đã cản trở Việt Nam có được một nguồn đầu tư không nhỏ tới từ các quốc gia không phải là thành viên WTO, đồng thời cũng có thể tạo cơ hội cho nhũng nhiễu, tham nhũng. Khi quyền quyết định được đặt hoàn toàn trong tay chính quyền địa phương hay một vài cơ quan nào đó, mà chẳng có quy định pháp luật nào nêu ra thủ tục hay cơ chế đầu tư, thì việc nhà đầu tư tìm đến giải pháp hối lộ để có thể được đầu tư vào Việt Nam cũng là dễ hiểu. Ngoài ra, điều này vô hình chung tạo một rào cản rất lớn đối nhà đầu tư nước ngoài trong việc quyết định sử dụng một công cụ đầu tư phù hợp, xét trên các yếu tố về chính sách thuế khác nhau của mỗi quốc gia hoặc cơ cấu tổ chức chung của tập đoàn

- Quy định pháp luật không rõ ràng dẫn đến việc hiểu và áp dụng pháp luật của cơ quan quản lý nhà nước ở các địa phương khác nhau, điều này dẫn đến sự bất bình đẳng giữa các nhà đầu tư trong cùng lĩnh vực nhưng không cùng một địa phương.

Về đáp ứng yêu cầu quản lý của nhà nước

Luật Đầu tư được ban hành với kỳ vọng sẽ tạo ra môi trường pháp lý thông thoáng cho các nhà đầu tư trong và ngoài nước, đồng thời vẫn đảm bảo mục tiêu quản lý Nhà nước chặt chẽ. Bên cạnh những kết quả ban đầu đã đạt được thì trên thực tế cả hai mục tiêu này đều chưa đạt tới những thành công như kỳ vọng ban đầu. Luật Đầu tư đã ôm đồm quá nhiều đối tượng khác nhau và rất khó có thể được điều chỉnh chung trong một khung điều chỉnh của pháp luật. Sự chồng chéo, trùng lặp không tương thích, thậm chí mâu thuẫn với luật chuyên ngành dẫn đến trường hợp nếu như thực hiện theo quy định của Luật đầu tư thì sẽ mâu thuẫn với Luật chuyên ngành và ngược lại. Điều này đã hạn chế tính hiệu quả trong yêu cầu quản lý nhà nước về đầu tư.

Những tác động tích cực

Luật đầu tư phân cấp quản lý đầu tư mạnh mẽ cho địa phương, nhấn mạnh vai trò, trách nhiệm của UBND cấp tỉnh trong quản lý hoạt động đầu tư, trong đó có cấp Giấy chứng nhận đầu tư và quản lý hoạt động đầu tư trên địa bàn. Chức năng quản lý của nhà nước của Bộ Kế hoạch và Đầu tư chủ yếu tập trung vào công tác xây dựng chính sách pháp luật, theo dõi, kiểm tra, thanh tra, giám sát và hỗ trợ cho hoạt động đầu tư, chủ trì thực hiện hoạt động xúc tiến đầu tư trên quy mô toàn quốc, chủ trì phối hợp, tham gia soạn thảo các điều ước quốc tế liên quan đến hoạt động đầu tư; tổ chức hoạt động đào tạo, bồi dưỡng nghiệp vụ, tăng cường năng lực quản lý đầu tư cho cơ quan quản lý đầu tư các cấp.

Những hạn chế, yếu kém

- Sự không rõ ràng trong các quy định đã làm cho việc rất khó thực hiện trên thực tế hoặc thực hiện không thống nhất và việc thay đổi dự án đầu tư sẽ làm giảm hiệu lực quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư.

- Theo quy định của Luật đầu tư, thì việc đăng ký, thẩm tra dự án đầu tư là công cụ được sử dụng để nhằm đạt mục tiêu quản lý nhà nước của Luật đầu tư. Việc phân chia hai thủ tục này dựa vào quy mô và lĩnh vực đầu tư của hoạt động đầu tư. Tuy nhiên, các quy định này không hợp lý vì chúng không cần thiết. Về mục tiêu quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư: Cho đến nay thì mục tiêu của yêu cầu đăng ký, thẩm dự án đầu tư và cấp giấy chứng nhận đầu tư chưa được xác định một cách rõ ràng và thống nhất, kể cả trong nội dung của luật và trên thực tế.

- Luật đầu tư yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Thực tế thực hiện quy định này cho thấy yêu cầu này không có ý nghĩa, không khuyên khích nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp mới, thay vào đó là việc mua lại cổ phần, phần vốn góp của các doanh nghiệp đã thành lập để tránh thủ tục đầu tư.

Về yêu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục và chi phí

Các quy định của pháp luật đầu tư đã góp phần bước đầu tạo nên khuôn khổ pháp lý để thay đổi nhận thức trong quan hệ giữa nhà nước và doanh nghiệp, giữa các cơ quan quản lý nhà nước và người nhà đầu tư. Sự thay đổi trong quan hệ hành chính cai trị chuyển sang cung cấp dịch vụ phục vụ doanh nghiệp là bước chuyển trong yêu cầu về cải cách hành chính. Công khai hoá các thủ tục hành chính và minh bạch hoá các công việc phải làm chính là công việc mà nhiều địa phương đang triển khai. Quá đó, sẽ giúp người dân và doanh nghiệp tiếp cận thủ tục hành chính với thời gian và chi phí thấp nhất.

Những tác động tích cực

- Luật Đầu tư phân cấp mạnh cho ủy ban nhân dân cấp tỉnh và Ban quản lý KCN, KCX, KCNC và KKT (sau đây gọi là ban quản lý) cấp Giấy chứng nhận đầu tư cũng như quản lý hoạt động đầu tư, đồng thời giảm bớt những dự án phải trình Thủ tướng Chính phủ. Đối với các dự án đầu tư không nằm trong quy hoạch đã được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt hoặc ủy quyền phê duyệt hoặc dự án không đáp ứng điều kiện mở cửa thị trường quy định tại điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, thì cơ quan cấp giấy chứng nhận đầu tư chủ trì, lấy ý kiến bộ quản lý ngành, Bộ Kế hoạch và Đầu tư và các cơ quan có liên quan trình Thủ tướng Chính phủ quyết định việc điều chỉnh, bổ sung quy hoạch hoặc quyết định mở cửa thị trường. Đối với dự án đầu tư thuộc lĩnh vực chưa có quy hoạch, thì cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư lấy ý kiến của các cơ quan có liên quan trình Thủ tướng Chính phủ quyết định chủ trương đầu tư.

- Nhằm thực hiện cải cách hành chính đối với hoạt động đầu tư, Luật quy định trường hợp dự án đầu tư gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế thì thủ tục đầu tư được làm đồng thời với thủ tục đăng ký kinh doanh. Trong Giấy chứng nhận đầu tư bao gồm cả các nội dung đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp. Trong trường hợp này Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và cũng được gửi cho cơ quan quản lý kinh doanh để quản lý chung về đăng ký kinh doanh.

Những hạn chế, yếu kém:

- Việc phân cấp mạnh cho địa phương nhưng thiếu quy hoạch tổng thể thống nhất của trung ương đã dẫn đến tình trạng đầu tư dàn trải, thất thoát, lãng phí trong sử dụng tài nguyên thiên thiên, không đáp ứng được yêu cầu phát triển của địa phương (ví dụ như tình trạng khai thác khoáng sản hay bùng nổ việc xây dựng sân gôn trong thời gian vừa qua).

- Thủ tục hành chính còn phiền hà, rất khó tiếp cận. Các quy định về thủ tục cũng như điều kiện đầu tư không rõ ràng trong đã làm cho việc rất khó thực hiện trên thực tế hoặc thực hiện không thống nhất dẫn đến thiệt hại về thời gian, tiền bạc, cơ hội đầu tư của nhà đầu tư.

- Nhiều thủ tục đầu tư không có ý nghĩa, ví dụ như yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư.

- Bộ máy phục vụ còn thiếu chuyên nghiệp, năng lực cán bộ còn yếu kém, không nắm vững các quy trình, thủ tục và pháp luật về đầu tư cũng như pháp luật chuyên ngành.

Về mức độ hội nhập kinh tế quốc tế

Luật đầu tư đã hiện thực hóa chính sách cải thiện môi trường đầu tư nhằm nâng sức cạnh tranh trong thu hút và sử dụng nguồn vốn đầu tư nước ngoài theo hướng xây dựng chính sách khuyến khích và bảo hộ đầu tư thống nhất cho đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài; mở rộng quyền kinh doanh của các doanh nghiệp đầu tư nước ngoài phù hợp với những cam kết của Việt Nam về mở cửa thị trường; mở rộng các lĩnh vực và hình thức thu hút đầu tư nước ngòai; kịp thời tháo gỡ những khó khăn, vướng mắc trong hoạt động của các doanh nghiệp đầu tư nước ngoài; ban hành chính sách thuế, tuyển dụng lao động nhằm đảm bảo tính nhất quán và thống nhất về chính sách khuyến khích đầu tư nước ngoài mà Việt Nam đã cam kết. Các chính sách và pháp luật nêu trên thể hiện môi trường đầu tư thông thoáng, hấp dẫn phù hợp với quá trình hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam.

Những tác động tích cực

- Các nhà đầu tư nước ngoài đánh giá cao các chính sách của nhà nước Việt Nam trong việc tạo lập môi trường đầu tư kinh doanh, trong việc cải cách thủ tục hành chính phục vụ doanh nghiệp.

- Điểm mới của pháp luật đầu tư lần này là đã mở cửa thị trường đầu tư phù hợp với cam kết quốc tế, theo đó không bắt buộc nhà đầu tư phải thực hiện các yêu cầu như: ưu tiên mua, sử dụng hàng hóa, dịch vụ trong nước hoặc phải mua hàng hóa, dịch vụ từ nhà sản xuất hoặc cung ứng dịch vụ nhất định trong nước; xuất khẩu hàng hóa, hoặc xuất khẩu dịch vụ đạt một tỷ lệ nhất định; hạn chế số lượng, giá trị, loại hàng hóa và dịch vụ xuất khẩu hoặc sản xuất, cung ứng trong nước; nhập khẩu hàng hóa với số lượng và giá trị tương ứng với số lượng và giá trị hàng hóa xuất khẩu hoặc phải tự cân đối ngoại tệ từ nguồn xuất khẩu để đáp ứng nhu cầu nhập khẩu; đạt được tỷ lệ nội địa hóa nhất định trong hàng hóa sản xuất; đạt được một mức độ nhất định hoặc giá trị nhất định trong hoạt động nghiên cứu và phát triển ở trong nước; cung cấp hàng hóa, dịch vụ tại một địa điểm cụ thể ở trong nước hoặc nước ngoài; đặt trụ sở chính tại một địa điểm cụ thể.

Hạn chế, yếu kém

- Chính sách thu hút vẫn còn thiếu bền vững

- Đầu tư nước ngoài giảm thiểu những năm gần đây

- Nhiều dự án đầu tư nước ngoài không thể triển khai do thiếu vốn.

2. Đánh giá theo các tiêu chí

Tính minh bạch

- Hình thức đầu tư cơ bản được phân thành đầu tư gián tiếp và trực tiếp. Việc phân loại này là cơ sở để xác định phạm vi điều chỉnh của Luật đầu tư. Tuy nhiên, đánh giá nội dung các quy định này cho thấy rất nhiều điểm thể hiện sự không rõ ràng, minh bạch, đặc biệt là các khái niệm không rõ ràng. Trong nhiều trường hợp không phân biệt được giữa các khái niệm này với nhau, ví dụ “mua cổ phần, góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư” và “mua cổ phần, trái phiếu, giấy tờ khác”. Nhiều hình thức đầu tư ở đây không rõ trình tự, thủ tục thực hiện, đặc biệt là hoạt động mua cổ phần, góp vốn nhưng được phân vào loại “đầu tư gián tiếp

- Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài chưa được quy định một cách đầy đủ, rõ ràng. Trong luật đầu tư có sử dụng rất nhiều khái niệm khác nhau có liên quan đến việc xác định nhà đầu tư, bao gồm: nhà đầu tư, nhà đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế 100% vốn trong nước hoặc nước ngoài, tổ chức kinh tế liên doanh, nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam, doanh nghiệp Việt Nam. Tuy nhiên, các khái niệm này chưa được xác định rõ ràng. doanh nghiệp được thành lập ở Việt Nam có sử hữu của tổ chức, cá nhân nước ngoài” thì có coi là nhà đầu tư nước ngoài không?

- Quy định về tạm ngừng, dãn tiến độ thực hiện dự án đầu tư chưa đáp ứng được tính minh bạch vì chúng còn thiếu rất nhiều nội dung quan trọng, cụ thể. Bên cạnh đó, pháp luật không quy định rõ ràng hình thức và hiệu lực của việc “cho phép” tạm ngừng hoặc giãn tiến độ thực hiện dự án.

- Quy định về chấm dứt dự án đầu tư thiếu các quy định về:điều kiện chấm dứt dự án đầu tư, hồ sơ thực hiện thủ tục, trình tự thủ tục chấm dứt dự án đầu tư, hậu quả pháp lý của việc chấm dứt dự án đầu tư.

- Quy định về điều chỉnh, thay đổi dự án đầu tư chưa đầy đủ. Phạm vi áp dụng chưa thực sự rõ ràng, cụ thể, và dễ lấn sang phạm vi điều chỉnh của thủ tục khác, ví dụ như việc giãn tiến độ thực hiện dự án đầu tư. Nguyên nhân chính là do có nhiều khái niệm chưa được xác định rõ và hiểu thống nhất.

- Về chuyển nhượng dự án: Không quy định về tiêu chí giải quyết thủ tục, kết quả đầu ra không rõ sẽ cấp GCNĐT mới hay là GCNĐT điều chỉnh, hay khái niệm “chuyển nhượng dự án”.

- Các lĩnh vực đầu tư có điều kiện và điều kiện đầu tư: Lĩnh vực đầu tư được quy định là quá chung chung và không rõ ràng, không có quy định nào về điều kiện đầu tư tương ứng. Không rõ danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng chung cho mọi nhà đầu tư hay chỉ áp dụng cho doanh nghiệp trong đó nhà đầu tư trong nước chiếm dưới 51% vốn điều lệ. Bên cạnh đó, quy định của Luật không rõ ràng dẫn đến khó khăn cho các nhà đầu tư muốn đầu tư vào ngành/phân ngành dịch vụ “chưa cam kết” hoặc không được liệt kê trong biểu cam kết WTO.

- Về uu đãi đầu tư: nhiều loại ưu đãi không được ghi trực tiếp vào Giấy chứng nhận đầu tư. Kể cả đối với các ưu đãi được ghi trong giấy chứng nhận đầu tư (VD: ưu đãi về thuế), các ưu đãi này doanh nghiệp cũng không tự động được hưởng, mà lại phải thông qua một quá trình thủ tục xin phép/thẩm tra/phê chuẩn ở các bộ ngành khác liên quan (VD: với cơ quan hải quan đối với trường hợp xin ưu đãi về thuế nhập khẩu, v.v…). Điều này dẫn đến việc doanh nghiệp lẽ ra được hưởng khá nhiều ưu đãi theo luật đầu tư, nhưng trên thực tế rất khó có thể thực sự hưởng các ưu đãi này, và nếu có thì cũng phải mất thời gian và chi phí để thực hiện rất nhiều thủ tục với nhiều cơ quan khác nhau

Tính thống nhất

- Thủ tục đầu tư trong Luật đầu tư có sự trùng lặp và chồng chéo với pháp luật đất đai, xây dựng, bảo vệ môi trường. Cụ thể là sau khi thực hiện thủ tục đăng ký, thẩm tra đầu tư, để tiếp tục triển khai thực hiện hoạt động hay dự án đầu tư, nhà đầu tư vẫn phải phải thực hiện hàng loạt các thủ tục có liên quan, từ xin các giấy phép, thực hiện thủ tục về đất, xây dựng, Sự trùng lặp và không tương thích giữa các thủ tục này thể hiện trên nhiều nội dung, đặc biệt là trùng lặp lớn về hồ sơ và trùng lặp về tiêu chí giải quyết thủ tục.

- Ưu đãi đầu tư Đối với ưu đãi về chuyển lỗ, điều 34 Luật đầu tư quy định “thời gian được chuyển lỗ không quá năm năm”. Quy định này tương tự với quy định trong điều 7.2 của Nghị định số 124/2008/NĐ-CP của Chính phủ về việc quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp, trong đó có nêu rõ “Doanh nghiệp có lỗ thì được chuyển lỗ sang năm sau; số lỗ này được trừ vào thu nhập chịu thuế. Thời gian được chuyển lỗ tính liên tục không quá 5 năm, kể từ năm tiếp sau năm phát sinh lỗ”. Câu hỏi đặt ra là nếu vậy, liệu quy định trong điều 34 của Luật đầu tư có phải là ưu đãi với nhà đầu tư không, trong khi theo luật thuế thu nhập thì đây là quy định áp dụng chung chứ không chỉ cho nhà đầu tư có dự án đầu tư thuộc lĩnh vực và địa bàn ưu đãi đầu tư? Nếu đây không còn là ưu đãi nữa, thì quy định này là không còn phù hợp và cần thiết nữa.

- Nhiều quy định còn chồng chéo, mâu thuẫn lẫn nhau dẫn đến khó khăn trong việc áp dụng. Ví dụ như quy định bắt buộc làm thủ tục xin giấy chứng nhận đầu tư đối với các nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần của các doanh nghiệp Việt Nam hoạt động trong lĩnh vực mua bán hàng hóa và/hoặc các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa: hướng dẫn của các Bộ không thống nhất với nhau. Theo hướng dẫn của Bộ KHĐT thì Luật Doanh nghiệp sẽ là luật áp dụng trong trường hợp doanh nghiệp Việt Nam bán cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài, và doanh nghiệp ấy chỉ cần thực hiện thủ tục điều chỉnh giấy đăng ký kinh doanh là đủ. Tuy nhiên, theo Bộ Công thương thì nếu doanh nghiệp được góp vốn hoạt động trực tiếp trong lĩnh vực mua bán hàng hóa thì phải làm thủ tục xin Giấy chứng nhận đầu tư và phải được Bộ Công Thương chấp thuận bằng văn bản.

- Quy định việc thành lập tổ chức công đoàn là quyền của nhà đầu tư (với tư cách là người sử dụng lao động) là không đúng và mâu thuẫn với Bộ luật lao động vì theo quy định của Bộ luật lao động thì quyền thành lập tổ chức công đoàn của người lao động.

Tính hợp lý

- Việc phân loại các hình thức đầu tư thành đầu tư gián tiếp và trực tiếp thể sự không hợp lý và không chính xác và ít có ý nghĩa trên thực tế.

- Yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt nam phải có dự án đầu tư không có ý nghĩa về phương diện mục tiêu quản lý nhà nước, đồng thời khuyến khích việc lách luật thông qua hình thức đầu tư gián tiếp là mua lại cổ phần, phần vốn góp của các doanh nghiệp đã thành lập.

- Các thủ tục về chấm dứt dự án đầu tư được quy định theo các trường hợp gắn với giải thể hoặc không giải thể doanh nghiệp. Gắn việc chấm dứt dự án đầu tư và giải thể hoặc không giải thể doanh nghiệp cũng là không hợp lý bởi đây là hai việc độc lập và không nhất thiết phải có mối quan hệ hữu cơ với nhau (xem chi tiết phân tích những hạn chế của thủ tục chuyển nhượng dự án).

- Quy định về điều chỉnh, thay đổi dự án đầu tư chưa đầy đủ, chưa xác định được thay đổi nào là quan trọng và cần phải được sự cho phép trước khi thay đổi; và thay đổi nào là công việc của doanh nghiệp hoặc do thị trường quyết định mà doanh nghiệp chỉ cần thông báo sau khi thay đổi.

- Về chuyển nhượng dự án: Các quy định của Luật đồng nhất thủ tục chuyển nhượng dự án với chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp là không chính xác. Các quy định của Luật thể hiện sự nhầm lẫn hoặc sự hiểu không rõ ràng giữa chuyển nhượng dự án và chuyển nhượng vốn trong doanh nghiệp, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp.

- Việc tồn tại đồng thời của nhiều chế độ báo cáo đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chưa hợp lý vì hầu hết các thông tin yêu cầu trong hai loại biểu mẫu này là tương đồng, chỉ khác nhau về cách sắp xếp thông tin và dạng biểu mẫu, nên việc lập và nộp hai báo cáo là lãng phí và không cần thiết, gây phiền hà cho doanh nghiệp. Việc nộp báo cáo hàng tháng theo Quyết định 77/2010/QĐ-TTg sẽ không mang lại hiệu quả cao bởi vì sẽ có rất ít các thông tin mới được báo cáo trong giai đoạn một tháng bởi lẽ các dự án đầu tư nước ngoài ở Việt Nam thường được thực hiện trong một khoảng thời gian dài.

- Việc áp dụng thủ tục của Luật Đấu thầu trong lựa chọn nhà đầu tư: Nếu ghép thủ tục đấu thầu theo quy định Luật Đầu tư điều chỉnh trong pháp luật về đấu thầu là không hợp lý vì hai hoạt động đấu thầu trên khác nhau về mặt mục tiêu, đối tượng, do đó các tiêu chuẩn và phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu… quy định trong thủ tục đấu thầu sẽ khác nhau.

- Việc cấp các loại giấy phép để doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài bổ sung quyền phân phối được thực hiện không thống nhất giữa các cơ quan cấp phép khác nhau. Các quy định hiện hành chưa xác định chính xác về yêu cầu về mặt thủ tục đối với doanh nghiệp khi muốn mở rộng phạm vi kinh doanh, cụ thể, chưa xác định rõ mối quan hệ giữa các loại giấy phép kinh doanh và giấy phép lập cơ sở bán lẻ với giấy chứng nhận đầu tư của doanh nghiệp (có bao gồm các thông tin liên quan về ngành nghề kinh doanh, vốn dự án, v.v…). Chính vì sự thiếu rõ ràng này mà trên thực tế, đã có những khác biệt về thực tiễn áp dụng quy định kể trên giữa các địa phương, gián tiếp tạo ra sự bất bình đẳng giữa các nhà đầu tư ở các địa phương khác nhau.

3. Kiến nghị

- Bãi bỏ các quy định liên quan đến thủ tục đăng ký đầu tư, thẩm tra đầu tư trong Luật đầu tư.

- Hình thức đầu tư và phạm vi điều chỉnh

+ Bỏ các sự phân biệt giữa hình thức đầu tư trực tiếp, gián tiếp như quy định tại Luật đầu tư hiện nay. Hoạt động đầu tư cần xác định là hoạt động góp vốn, mua cổ phần vào doanh nghiệp, cụ thể bao gồm các trường hợp sau:

§ Mua cổ phần/phần vốn góp thông qua việc chuyển nhượng của cổ đông/thành viên công ty đã được thành lập

§ Mua cổ phần/phần vốn góp do doanh nghiệp đã được thành lập phát hành thêm

§ Mua cổ phần/phần vốn góp doanh nghiệp mới thành lập phát hành

+ Thống nhất và hoàn thiện các quy định của Luật đầu tư về góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư vào doanh nghiệp Việt Nam đối với nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân nước ngoài; thay thế quy định về góp vốn mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài theo quyết định 88 của TTg. Đồng thời các quy định này phải tương thích với các quy định về góp vốn, mua cổ phần nói chung đã được quy định về cơ bản tại Luật doanh nghiệp và quy định về mua cổ phần trên thị trường chứng khoán (Quyết định 55/2009/QĐ-TTg).

- Coi doanh nghiệp được thành lập ở Việt Nam có sở hữu của tổ chức, cá nhân nước ngoài là doanh nghiệp Việt nam theo Luật đầu tư. Các quy định của pháp luật chuyên ngành phải cụ thể hóa quy định này trong quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện của mình theo hướng giới hạn về sở hữu.

- Bãi yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư.

- Tạm ngừng, dãn tiến độ thực hiện dự án đầu tư

+ Nên coi thủ tục này là phải được sự chấp thuận, trước khi thực hiện và cần có sự phối hợp giữa cơ quan Kế hoạch & Đầu tư và cơ quan quản lý đất đai.

+ Hồ sơ đề nghị cần phải có Giải trình những lý do thay đổi về mục tiêu, tạm ngừng, thay đổi tiến độ thực hiện dự án, kéo dài thời hạn dự án.

+ Xác định rõ điều kiện & thủ tục giải quyết; có thể phân theo trường hợp vì lý do khác quan (thiên tai, động đất, ….) và lý do chủ quan.

- Chấm dứt dự án đầu tư

+ Không nên chỉ gắn việc chấm dứt dự án đầu tư với việc chấm dứt hay tồn tại của doanh nghiệp, để từ đó xác định các trình tự, thủ tục tương ứng.

+ Cần phân biệt việc chấm dứt dự án đầu tư trong các trường hợp sau để xác định các trình tự, thủ tục tương ứng:

§ Việc chấm dứt dự án đầu tư trong trường hợp giải thể doanh nghiệp hoặc phá sản doanh nghiệp.

§ Việc chấm dứt dự án đầu tư khi hết thời hạn đầu tư hoặc theo quyết định của chủ đầu tư

§ Việc chấm dứt dự án đầu tư theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền

+ Về thủ tục chấm dứt dự án đầu tư trong trường hợp giải thể doanh nghiệp hoặc phá sản. Trình tự thủ tục sẽ thực hiện theo quy định tương ứng về giải thể, phá sản doanh nghiệp.

+ Về thủ tục chấm dứt dự án đầu tư theo quyết định cơ quan có thẩm quyền, cần quy định rõ các nội dung sau:

§ Xác định rõ cơ quan nào có thẩm quyền quyết định chấm dứt dự án đầu tư

§ Xác định rõ trường hợp nào thì cơ quan này mới có quyền chấm dứt dự án đầu tư của doanh nghiệp

- Điều chỉnh, thay đổi dự án đầu tư

+ Xác định rõ ràng, cụ thể lại các trường hợp phải đăng ký thay đổi dự án đầu tư theo hướng:

§ Xác định những nội dung thay đổi nào là quan trọng và phải đăng ký trước khi thay đổi; còn thay đổi khác thì chỉ cần thông báo sau khi đã thay đổi (do nguyên nhân khách quan hoặc phạm vi điều chỉnh của luật khác).

§ Đồng thời xác định rõ, cụ thể trình tự thủ tục thực hiện, thời điểm thực hiện và điều kiện thực hiện tương ứng.

+ Thay đổi những nội dung trong dự án đầu tư sau phải xin phép trước khi thay đổi:

§ Tiến độ triển khai dự án; thời hạn thực hiện dự án.

§ Mục tiêu dự án.

§ Quy mô về vốn, công suất,…

+ Các thay đổi khác, như thay đổi chủ đầu tư do chia tách, hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp thì chỉ cần làn thủ tục thông báo.

+ Trường hợp thay đổi chủ đầu tư do chuyển nhượng dự án thì áp dụng quy định tự về chuyển nhượng dự án.

- Chuyển nhượng dự án

+ Bãi bỏ quy định về chuyển nhượng dự án gắn với chấm dứt hoặc không chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp để làm cơ sở xác định thủ tục tương ứng. Kiến nghị phân loại thành 2 trường hợp làm thay đổi chủ đầu tư để làm cơ sở quy định về hồ sơ, điều kiện và trình tự thực hiện như sau:

§ Chủ đầu tư chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án cho 1 hoặc một số chủ đầu tư còn lại hoặc cho bên thứ 3. Cần xác định rõ điều kiện chuyển nhượng dự án để tránh việc lạm dụng quy định này nhằm thực hiện hoạt động đầu cơ đất đai. Việc thực hiện thủ tục này cần có sự phối hợp giữa cơ quan đầu tư và đất đai.

Thay đổi chủ đầu tư liên quan đến việc sáp nhập, chia tách, hợp nhất chủ đầu tư (doanh nghiệp). Trường hợp này thì áp dụng quy định về thay đổi chủ đầu tư

+ Các quy định của Luật đồng nhất thủ tục chuyển nhượng dự án với chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp là không chính xác. Các quy định của Luật thể hiện sự nhầm lẫn hoặc sự hiểu không rõ ràng giữa chuyển nhượng dự án và chuyển nhượng vốn trong doanh nghiệp, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp.

+ gắn việc chuyển nhượng dự án với việc chấm dứt hay thành lập doanh nghiệp là không hợp lý. Các quy định của Luật thể hiện sự nhầm lẫn hoặc sự hiểu không rõ ràng giữa chuyển nhượng dự án và chuyển nhượng vốn trong doanh nghiệp, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp. Chính sự không phân biệt được này đã dẫn đến quy định về chuyển nhượng dự án là không rõ ràng và không hợp lý về phạm vi điều chỉnh, điều kiện, hồ sơ và trình tự thủ tục thực hiện.

- Lĩnh vực đầu tư có điều kiện

+ Bãi bỏ danh mục đầu tư có điều kiện; thay vào đó yêu cầu các Bộ, ngành có liên quan định kỳ công bố công khai danh mục ngành nghề kinh doanh bị cấm, có điều kiện và các điều kiện kinh doanh tương ứng áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài.

+ Quy định rõ trường hợp hoạt động đầu tư, kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài trong ngành/phân ngành dịch vụ “chưa cam kết” hoặc không được liệt kê trong biểu cam kết WTO, theo hướng xác định rõ thẩm quyền, trình tự thủ tục và điều kiện kinh doanh tương ứng.

- Ưu đãi đầu tư

+ Cần ban hành các văn bản (có thể là văn bản liên bộ, liên ngành) nhằm hướng dẫn cụ thể các quy định về ưu đãi đầu tư, làm rõ vấn đề thủ tục để nhà đầu tư có thể được hưởng ưu đãi đầu tư, thay vì việc không rõ phải xin ý kiến và chấp thuận của cơ quan nào để được hưởng các loại ưu đãi này.

+ Một khi ưu đãi đã được ghi trong giấy chứng nhận đầu tư thì doanh nghiệp phải tự động được hưởng các ưu đãi này theo quy định của pháp luật liên quan và không cần phải thực hiện thêm các thủ tục xin phép các cơ quan khác.

+ Chúng tôi cũng đề nghị lược bỏ các quy định về ưu đãi mà không còn phù hợp (ví dụ ưu đãi về chuyển lỗ mà bản chất không phải là ưu đãi).

- Đầu tư của nhà đầu tư từ quốc gia không phải là thành viên WTO

Đề nghị có quy định làm rõ chính sách và thủ tục đầu tư với các nhà đầu tư đến từ các quốc gia không phải thành viên WTO, trong đó đảm bảo việc bất kỳ nhà đầu tư nào cũng có thể có được một cơ chế rõ ràng khi họ muốn cân nhắc đầu tư vào Việt Nam. Ví dụ, có thể quy định rằng các nhà đầu tư này cũng có thể được hưởng cơ chế đầu tư như các thành viên WTO khác theo thủ tục đầu tư trong Luật đầu tư và các văn bản hướng dẫn (có thể quy định thêm một số điều kiện nhất định khác), và chỉ rõ trong các trường hợp này thì cơ quan nào chịu trách nhiệm cấp Giấy chứng nhận đầu tư, và có cần lấy ý kiến các cơ quan có liên quan khác hay không.

- Chế độ báo cáo của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

+ Bộ Kế hoạch và Đầu tư nhanh chóng ban hành vản bản quy phạm pháp luật hướng dẫn Quyết định số 77, trong đó có quy định cụ thể biểu mẫu báo cáo thống kê doanh nghiệp (“Biểu mẫu hướng dẫn quyết định 77”);

+ Các cấp Chính phủ, Bộ Kế hoạch Đầu tư và các Sở kế hoạch đầu tư nên thống nhất để có thể ban hành một văn bản chính thức, làm rõ việc doanh nghiệp chỉ cần nộp MỘT báo cáo duy nhất với biểu mẫu cụ thể, đảm bảo chứa đầy đủ các thông tin cần thiết về cả thống kê và đánh giá giám sát đầu tư (nên thống nhất sử dụng Biểu mẫu hướng dẫn quyết định 77);

+ Sửa đổi quy định về báo cáo hàng tháng, thay bằng chế độ báo cáo hàng quý.

- Thủ tục của Luật Đấu thầu trong Luật Đầu Bãi bỏ điều 54 Luật Đầu tư. Quy định lại về thủ tục đấu thầu lựa chọn dự án đầu tư tốt nhất.

- Thời hạn hoạt động của dự án có vốn đầu tư nước ngoài

Bãi bỏ quy định khác biệt về giới hạn thời hạn hoạt động của dự án có vốn đầu tư nước ngoài với dự án có vốn đầu tư trong nước

- Quyền phân phối

Lược bỏ các thủ tục liên quan đến việc xin cấp giấy phép kinh doanh và giấy phép lập cơ sở bán lẻ, thay vào đó, cho phép các doanh nghiệp được thực hiện duy nhất thủ tục sửa đổi giấy chứng nhận đầu tư nhằm ghi nhận tất cả các thay đổi cần thiết trong cả hai trường hợp nêu trên.

Khuyến nghị này vừa phục vụ được lợi ích của doanh nghiệp (đơn giản hóa thủ tục) vừa phục vụ được yêu cầu quản lý của cơ quan nhà nước, Cụ thể:

(i) Cơ quan quản lý vẫn có thể giám sát một cách có hệ thống và chặt chẽ toàn bộ các thay đổi liên quan đến việc mở rộng phạm vi kinh doanh cũng như thành lập cơ sở bán lẻ của doanh nghiệp, chỉ với một loại giấy tờ duy nhất là giấy chứng nhận đầu tư của doanh nghiệp.

(ii) Doanh nghiệp chỉ phải sử dụng một loại giấy tờ duy nhất để phục vụ cho hoạt động kinh doanh của mình.

- Thành lập tổ chức công đoàn:

Bãi bỏ quy định tại khoản 3 điều 13 của Nghị định 108/2006/NĐ-CP. Trên thực tế, việc thành lập tổ chức công đoàn đã được quy định cụ thể trong Bộ luật lao động và các văn bản liên quan, vì vậy, quy định này là không thực sự cần thiết, nhất là thuật ngữ sử dụng ở đây cũng không hoàn toàn chính xác.

Do đó, Điều 13 nên được lược bỏ một phần như sau:

“Điều 13. Quyền thuê, sử dụng lao động

Nhà đầu tư có quyền:

1. Thuê lao động trong nước, lao động nước ngoài làm công việc quản lý, lao động kỹ thuật và chuyên gia theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh. Trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế đó.

2. Quyết định về tiền lương và mức lương tối thiểu của người lao động theo quy định của pháp luật về lao động.”

IV. Luật Thương mại

1. Đánh giá về mục tiêu, hiệu quả của quy định

Về bảo đảm quyền tự do kinh doanh:

Tự do kinh doanh về thực chất là khả năng của chủ thể được thực hiện những hoạt động sản xuất, tiêu thụ sản phẩm, cung cấp dịch vụ kinh doanh dưới những hình thức thích hợp với khả năng vốn, khả năng quản lý của mình nhằm thu lợi nhuận. Để đảm bảo quyền tự do kinh doanh hệ thống pháp luật quốc gia nói chung và pháp luật thương mại nói riêng có ý nghĩa hết sức quan trọng trong việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh. Các quy định của pháp luật hiện hành nhìn chung đã thực hiện tốt vai trò của mình trong việc thể chế hóa các đòi hỏi của tự do kinh doanh, đáp ứng những điều kiện khách quan và chủ quan nhất định để đảm bảo thực hiện quyền tự do kinh doanh. Những tác động của Luật Thương mại tới quyền tự do kinh doanh được thể hiện như sau:

Cùng với các quy định khác trong hệ thống pháp luật, Luật Thương mại đã thực hiện tốt vai trò của mình trong việc tạo ra các đảm bảo cho việc thực hiện tự do kinh doanh, vai trò quan trọng đó của Luật Thương mại được thể hiện ở các khía cạnh sau đây: Thứ nhất, pháp luật thương mại đã có những quy định cụ thể để bảo vệ những hoạt động thúc đẩy tự do kinh doanh, đồng thời hạn chế những hoạt động xâm phạm hoặc cản trở tự do kinh doanh, ví dụ quy định cụ thể về quyền được tiến hành các hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp, tạo ra khuôn khổ pháp lý cho hoạt động thương mại của các doanh nghiệp được diễn ra trong môi trường pháp lý an toàn, tạo điều kiện cho các chủ thể tự do trong chế định hợp đồng); Thứ hai, pháp luật thương mại cũng tạo ra những cơ chế xử lý nhanh chóng các tranh chấp phát sinh trong hoạt động sản xuất kinh doanh. Từ đó góp phần đảm bảo quyền lợi của các doanh nghiệp trong trường hợp quyền tự do kinh doanh bị xâm phạm.

Tuy nhiên, bên cạnh những tác động tích cực pháp luật về thương mại vẫn tồn tại những hạn chế yếu kém nhất định, ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp. Đó là sự tồn tại của nhiều quy định chưa rõ ràng, minh bạch, không đảm bảo tính hợp lý gây khó khăn cho doanh nghiệp trong quá trình áp dụng vào thực tế, trong nhiều trường hợp còn có sự quy định không rõ ràng về quyền và nghĩa vụ cũng như trách nhiệm của các chủ thể trong quan hệ thương mại làm hạn chế quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp, cản trở việc thực hiện một số quyền, lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp, ví dụ: khái niệm thương nhân, quy định về phạm vi địa điểm kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại; khái niệm nhượng quyền thương mại. Bên cạnh đó, trong pháp luật thương mại trách nhiệm của các tổ chức cá nhân trong nhiều trường hợp chưa được quy định rõ ràng, hay chưa có sự thống nhất trong một văn bản, cũng như thống nhất giữa các văn bản pháp luật điều này khiến cho quyền tự do kinh doanh của thương nhân không được đảm bảo thực hiện trên thực tế.

Về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh

Khuyến khích và bảo hộ đầu tư kinh doanh trong pháp luật thương mại được xây dựng bằng những nguyên tắc cơ bản, phù hợp với các nguyên tắc và biện pháp đảm bảo đầu tư cũng như khuyến khích đầu tư trong pháp luật Đầu tư. Đây có thể coi là những nguyên lý quan trọng để thu hút đầu tư và tạo ra những tâm lý tốt cho các nhà đầu tư. Khuyến khích và bảo hộ đầu tư đồng thời cũng là cách thức mà Nhà nước thể hiện thái độ đối với các nhà đầu tư, dự án đầu tư. Đối với Luật Thương mại và các văn bản hướng dẫn thi hành, khuyến khích và bảo hộ đầu tư kinh doanh được xem xét dưới các giác độ sau:

Với những quy định cụ thể, minh bạch, hợp lý, có tính thống nhất cũng như có tính khả thi cao pháp luật thương mại đã tạo ra một khuôn khổ pháp lý an toàn cho hoạt động thương mại, từ đó góp phần thu hút sự đầu tư của các doanh nghiệp trong và ngoài nước đầu tư vào Việt Nam. Đồng thời, những quy định mang tính đảm bảo và khuyến khích đầu tư trong Luật Thương mại và những văn bản hướng dẫn thi hành cũng thống nhất, phù hợp theo định hướng chung của các biện pháp bảo đảm, khuyến khích đầu tư được thể hiện trong Luật Đầu tư.

Đôi khi, ở một vài văn bản, khuyến khích và bảo hộ đầu tư được thể hiện rõ nét trong các văn bản có hiệu lực pháp lý cao như Luật, Nghị định, nhưng tư tưởng về đảm bảo và khuyến khích đầu tư này lại không được tiếp thu hoặc bị hạn chế ở các cấp độ văn bản thấp hơn.

Về sự dễ dàng trong tiếp cận và khai thác các nguồn lực cho đầu tư, kinh doanh

Môi trường pháp luật thương mại tốt là môi trường không chỉ được đánh giá bởi những quy định cởi mở trong việc thực hiệc các hoạt động kinh doanh, môi trường ấy còn được đánh giá bởi việc tạo điều kiện đến mức độ nào cho các nhà đầu tư, các doanh nghiệp có thể dễ dàng tiếp cận và khai thác các nguồn lực cho đầu tư, kinh doanh. Với ý nghĩa quan trọng như vậy, Luật Thương mại và các văn bản hướng dẫn thi hành đã thể hiện được vai trò của mình trong vấn đề này, cụ thể là:

Nhìn chung các quy định hiện hành của Luật thương mại đã thực hiện tốt vai trò của mình trong việc đảm bảo khả năng tiếp cận và khai thác các nguồn lực cho đầu tư, kinh doanh của doanh nghiệp. Có thể kể đến một số ưu điểm như: Ghi nhận quyền tham gia hoạt động thương mại của các doanh nghiệp (quyền cung ứng dịch vụ và sử dụng dịch vụ, quyền khuyến mại, quyền quảng cáo,…) giúp doanh nghiệp có thể thuận tiện tham gia các hoạt động thương mại, phát triển ngành nghề kinh doanh của mình. Bên cạnh đó, sự ghi nhận quyền phát triển hệ thống trung gian thương mại (đại lý); quyền mở chi nhánh, văn phòng đại diện giúp doanh nghiệp có khả năng mở rộng thì trường phân phối sản phẩm và dịch vụ, từ đó thúc đẩy sản xuất

Song, Luật Thương mại và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Thương mại chưa thực sự tạo ra cơ chế để những quy định pháp luật có thể phát huy được đầy đủ những tác động tích cực của nó tới khả năng tiếp cận và khai thác các nguồn lực cho đầu tư, kinh doanh của doanh nghiệp.

Về bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng

Một môi trường kinh doanh được coi là có sự cạnh tranh bình đẳng trong kinh doanh là ở đó, các chủ thể kinh doanh phải được bình đẳng để tiếp cận các nguồn lực (vốn, cơ sở vật chất, nguồn nhân lực và cơ hội kinh doanh...); được tự do hoạt động kinh doanh trong một khuôn khổ pháp lý chung mà không có sự phân biệt giữa các thành phần kinh tế; được tiến hành các phương thức kinh doanh và thực hiện cạnh tranh lành mạnh phù hợp pháp luật và đạo đức xã hội; được tự do lựa chọn các phương thức tài phán để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi có tranh chấp xảy ra và được đối xử công bằng, khách quan...Và Luật thương mại ra đời đã góp phần đảm bảm sự bình đẳng đó trong môi trường cạnh tranh

Nhìn chung những quy định của Luật thương mại 2005 đều hướng tới xây dựng một môi trường cạnh tranh lành mạnh, đảm bảo cho các thương nhân trong nước cũng như thương nhân nước ngoài đều có những quyền vào địa vị pháp lý như nhau trong quá trình tham gia hoạt động thương mại. Việc ghi nhận các quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của các thương nhân trong các hoạt động thương mại, đặc biệt là việc ghi nhận nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật của thương nhân trong hoạt động thương mại là một sự đảm bảo quan trọng giúp cho thương nhân có thể thực hiện quyền của mình trên thực tế, trên cơ sở đó tôn trọng quyền lợi của các thương nhân khác trong quan hệ thương mại, từ đó môi trường cạnh tranh bình đẳng sẽ được đảm bảo, góp phần thúc đẩy sự phát triển của doanh nghiệp nói riêng và nền kinh tế nói chung.

Bên cạnh những thành tựu đạt được, Luật thương mại vẫn còn tồn tại một số quy định ảnh hướng tới môi trường cạnh tranh bình bẳng giữa các doanh nghiệp như các quy định về quyền về nghĩa vụ của các thương nhân hoạt động thương mại chưa hợp lý, gây bất lợi cho một số chủ thể khi tham gia hoạt động thương mại, trong một số trường hợp còn dẫn tới sự phân biệt đối xử giữa các chủ thể tham gia hoạt động thương mại (Các quy định về hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp có sự phân biệt đối xử giữa DN với những người tham gia mạng lưới của DN…). Bên cạnh đó, một số quy định không đảm bảo tính khả thi, gây nên sự bất bình đẳng giữa các chủ thể dẫn đến thiệt thòi cho các nhà đầu tư (Ví dụ như quy định về phân phối, bán buôn, bán lẻ điện không khả thi, điều này khiễn cho thị trường phát điện cạnh tranh mặc dù đã được vận hành một vài năm song cơ chế bán điện cho EVN của những nhà máy phát điện độc lập (IPP) vẫn chưa được hoàn thiện, dẫn đến thiệt thòi cho các nhà đầu tư trong quá trình thương lượng giá điện phân phối). Thêm vào đó, là sự tồn tại của một số quy định đã làm hạn chế quyền của lợi của thương nhân nước ngoài (Quy định về bảo hiểm: Còn tồn tại nhiều quy định hạn chế việc tiếp cận thị trường của doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm nước ngoài, ví dụ như dự thảo nghị định hướng dẫn Luật kinh doanh bảo hiểm để xuất việc tổ chức kinh doanh bảo hiểm nước ngoài khi muốn cung cấp dịch vụ bảo hiểm ở Việt Nam phải thông qua một tổ chức môi giới bảo hiểm được cấp phép hoạt động tại Việt Nam…).

Một số quy định chưa thống nhất, ảnh hưởng đến quyền được chọn luật của thương nhân trong một số trường hợp (Quy định về quyền chọn luật trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài chưa có sự thống nhất - Khoản 2 Điều 5 Luật Thương mại 2005 và Điều 769 Bộ luật dân sự 2005…)

Về đáp ứng yêu cầu quản lý của Nhà nước

Nhìn chung, pháp luật thương mại đã xây dựng được một hệ thống văn bản khá đầy đủ tạo nền tảng pháp lý cơ bản cho hoạt động quản lý của cơ quan Nhà nước. Tuy nhiên trong một số hoạt động cụ thể, hoạt động quản lý của cơ quan Nhà nước chưa thực sự hiệu quả do một số những quy định chưa hợp lý, thống nhất và mang tính khả thi. Cụ thể: Luật thương mại đã điều chỉnh hầu hết những hoạt động thương mại hiện nay, cùng các vấn đề khác như cơ quan quản lý, cơ chế giải quyết tranh chấp… và hướng dẫn khá cụ thể và chi tiết các vấn đề đó vào văn bản pháp lý dưới luật. Đây chính là cơ sở, là nền tảng pháp lý quan trọng để các cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước thực hiện chức năng quản lý của mình, kịp thời phát hiện và xử lý những sai phạm trong hoạt động thương mại đảm bảo cho môi trường kinh doanh ổn định, bền vững. Việc ghi nhận quyền quản lý của Nhà nước đối với các hoạt động thương mại đã tạo điều kiện thuận lợi cho các cơ quan quản lý Nhà nước thực hiện tốt nhiệm vụ quản lý của mình, đảm bảo quyền quản lý của Nhà nước được thi hành trên thực tiễn. Bên cạnh đó, các quy định về thủ tục đăng ký, thông báo…các hoạt động thương mại đã được quy định rõ ràng giúp quá trình quản lý, kiểm tra, giám sát hoạt động của các doanh nghiệp thuận tiện hơn, hiệu quả hơn.

Bên cạnh những tác động tích cực mà pháp luật thương mại đạt được để đáp ứng được yêu cầu quản lý của cơ quan Nhà nước thì những quy định đó vẫn còn bộc lộ một số thiếu sót và yếu kém: (i) Pháp luật thương mại đã điều chỉnh hầu hết các mối quan hệ phát sinh trong trong lĩnh vực này song một số lĩnh vực chưa được quy định rõ ràng và đầy đủ. Sự thiếu rõ ràng trong một số vấn đề khiến cho việc cơ quan quản lý Nhà nước xác định có sự vi phạm pháp luật của các bên chủ thể tham gia vào hoạt động thương mại là rất khó khăn. Chính vì thế, trong không ít trường hợp lợi ích chính đáng của một bên chủ thể tham gia vào hoạt động thương mại bị xâm phạm nhưng các cơ quan quản lý Nhà nước không kịp thời xử lý hoặc không thể xử lý do không có cơ sở pháp lý. Ví dụ như quy định nghĩa vụ cung cấp trợ giúp kỹ thuật của bên nhượng quyền cho bên nhận quyền. Tuy nhiên điều luật cũng chưa quy định rõ phạm vi, giới hạn thực hiện nghĩa vụ; (ii) Một số quy định của pháp luật thương mại chưa có tính khả thi và hợp lý khiến cho hoạt động quản lý của cơ quan quản lý Nhà nước kém hiệu quả. Như quy định về chế tài xử phạt trong một số lĩnh vực còn thấp, không tương ứng với lợi ích thương mại đạt được do sự vi phạm pháp luật đem lại (iii) Còn tồn tại sự không thống nhất giữa các văn bản pháp luật cùng quy định về một vấn đề thương mại. Tính thống nhất của các văn bản cũng là một yếu tố quan trọng để góp phần làm cho hoạt động quản lý của nhà nước được hiệu quả. Sự thống nhất ấy không chỉ cần đáp ứng giữa văn bản luật và dưới luật mà còn phải giữa các văn bản dưới luật với nhau khi cùng điều chỉnh một vấn đề thương mại. Mặt khác, Luật Thương mại là luật chuyên ngành, và là một bộ phận của Luật Dân sự. Do đó, để hoạt động quản lý được hiệu quả thì sự thống nhất giữa hai văn bản này cũng rất quan trọng. Tuy nhiên, thực tế cho thấy không chỉ giữa các văn bản luật với nhau như quy định về bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm giữa Luật Dân sự và Luật Thương mại có sự khác biệt mà trong cùng một văn bản như quy định về thương nhân cũng chưa mang tính thống nhất.

Về yêu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục và chi phí

Yêu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục, chi phí là yêu cầu đặt ra đối với tòan bộ hệ thống pháp luật Việt Nam chứ không phải là yêu cầu của riêng pháp luật Thương mại. Tuy nhiên, xét ở một góc độ nhất định, việc cải cách hành chính, giảm thiểu các chi phí hành chính, các thủ tục hành chính trong việc thực hiện các hoạt động thương mại và các hoạt động có liên quan đến thương mại có vai trò to lớn trong việc thúc đẩy sự phát triển của các hoạt động thương mại trong xã hội. Yêu cầu này được đáp ứng thì trong con mắt các nhà đầu tư, đây chính là một trong những biện pháp khuyến khích kinh doanh, đầu tư hiệu quả nhất. Hầu hết các quy định pháp luật đều cố gắng thể hiện nguyên tắc và quan điểm cải cách hành chính, cụ thể là: trong các quy định về đăng kí thực hiện một số hoạt động thương mại như: nhượng quyền thương mại, quảng cáo thương mại, khuyến mại,…và trong các quy định về điều kiện kinh doanh

Tuy nhiên, sự không rõ ràng, minh bạch trong các quy định pháp luật về thủ tục hành chính liên quan đến thương mại vẫn là một rào cản lớn đối với các nhà đầu tư, các doanh nghiệp khi thực hiện các họat động thương mại. Nhiều trường hợp, thủ tục hành chính thể hiện trong các văn bản pháp luật chưa chỉ rõ được các bước thủ tục, các mức phí, gây ra những khó khăn nhất định, những nhũng nhiễu nhất định từ các phía nhà đầu tư và cơ quan có thẩm quyền thực hiện các thủ tục hành chính.

Về mức độ hội nhập kinh tế quốc tế

Pháp luật Việt Nam nói chung và pháp luật thương mại nói riêng đã có những bước tiến nhất định trong việc xây dựng các văn bản mang tính hội nhập kinh tế quốc tế. Đặc biệt là trong giai đoạn xúc tiến quá trình gia nhập và trở thành thành viên chính thức của Tổ chức thương mại thế giới WTO. Tuy nhiên, do những đặc điểm riêng của nền kinh tế nên những quy định của thương mại thúc đẩy hội nhập kinh tế quốc tế vẫn đang ở một mức độ nhất định. Các quy định về pháp luật thương mại được minh bạch hóa. Các vấn đề pháp lý như thủ tục hành chính, cơ quan có thẩm quyền quản lý, các hành vi vi phạm…đều được chi tiết hóa trong văn bản pháp luật và công khai phổ biến. Quá trình minh bạch hóa pháp luật đặc biệt là các trình tự thủ tục góp phần không nhỏ trong việc thu hút đầu tư, thúc đẩy các hoạt động thương mại phát triển hơn. Các hoạt động thương mại mới xuất hiện ở Việt Nam nhưng đã có lịch sử phát triển lâu đời trên thế giới cũng được đưa vào điều chỉnh trong hệ thống pháp luật như dịch vụ logistic, hoạt động nhượng quyền thương mại. Bên cạnh đó những quy định trong pháp luật thương mại có sự tương đồng nhất định so với quy định về hoạt động thương mại trên thế giới.

Trong một số vấn đề, những quy định của pháp luật Việt Nam còn bất cập so với quy định của pháp luật quốc tế ví dụ như trong Công ước Viên 1980 (Việt Nam chưa tham gia) vốn quy định mua bán hàng hóa quốc tế là việc mua bán hàng hóa giữa các bên có trụ sở thương mại tại các quốc gia khác nhau, Điều 27 Luật Thương mại quy định theo cách liệt kê, không nêu khái niệm chung nhất. Các thức định nghĩa liệt kê có thể dẫn đến quy định sót, lạc hậu với thực tế và làm ảnh hưởng đến việc chọn luật áp dụng của các bên mua và bán. Hay như quy định về thời điểm chuyển rủi ro đối với hàng hóa mua bán trên đường vận chuyển Điều 68 công ước Viên: người mua sẽ chịu rủi ro từ thời điểm hàng hóa được giao cho người chuyên chở là người đã phát hành chứng từ xác nhận hợp đồng vận chuyển. Trừ trường hợp lúc ký kết hợp đồng mua bán, người bán đã biết hoặc không thể không biết rằng hàng hóa đã bị mất mát hay hư hỏng nhưng không thông báo cho người mua trong khi đó Luật Thương mại quy định hợp đồng có đối tượng là hàng hoá đang trên đường vận chuyển thì rủi ro về mất mát hoặc hư hỏng hàng hoá được chuyển cho bên mua kể từ thời điểm giao kết hợp đồng. Tuy nhiên quy định này chưa thực sự phù hợp vì rủi ro có thể phát sinh kể từ thời điểm hàng hóa không còn nằm trong tầm kiểm soát của người bán, tức là thời điểm hàng hóa được người bán giao cho người vận chuyển và rất có thể hàng hóa bị hư hỏng trước thời điểm ký kết hợp đồng.

Về yêu cầu phát triển bền vững

Phát triển bền vững không chỉ là mong muốn mà còn là yêu cầu đối với mỗi quốc gia. Một trong những yếu tố nền tẳng để phát triển bền vững là hệ thống pháp luật. Cụ thể yêu cầu đó chỉ đạt được khi pháp luật quy định minh bạch, hợp lý cân đối, hài hòa được lợi ích của tất cả các chủ thể tham gia vào quan hệ pháp luật nhất định. Pháp luật thương mại hiện nay đã góp phần tạo dựng để Việt Nam thực hiện mục tiêu phát triển bền vững. Pháp luật thương mại được xây dựng tương đối minh bạch và điều chỉnh hầu hết mọi hoạt động thương mại với hệ thống văn bản pháp lý tương đối đầy đủ từ văn bản luật đến văn bản dưới luật. Các văn bản này đều được xây dựng khá thống nhất, đồng bộ với nhau. Pháp luật thương mại được xây dựng trên cơ sở đảm bảo quyền tự do kinh doanh của người dân, đáp ứng lợi ích thích đáng của họ. Khác với thời kỳ bao cấp trước đây khi quyền tự do kinh doanh này bị hạn chế, lợi ích của Nhà nước được đặt lên trên hết mà chưa xem xét đến lợi ích của người dân. Pháp luật thương mại không chỉ quy định những hình thức, những trình tự thủ tục…để giúp hoạt động thương mại được diễn ra mà còn quy định những hành vi vi phạm và những phương thức bảo vệ, chống lại những hành vi vi phạm đó để giúp hoạt động này được diễn ra một cách bình thường, lợi ích của tất cả các chủ thể được pháp luật bảo vệ một cách công bằng và bình đẳng.

Tuy nhiên, một số quy định điều chỉnh hoạt động thương mại chưa thực sự thống nhất. Hiện nay pháp luật thương mại vẫn tồn tại những quy định chồng chéo lẫn nhau, đặc biệt là giữa pháp luật dân sự. Hơn nữa pháp luật thương mại vẫn còn tồn tại những quy định bất hợp lý, thiếu minh bạch và không khả thi. Chính vì thế có những vi phạm không được xử lý, vẫn còn xảy ra tình trạng nhũng nhiễu của cơ quan có thẩm quyền quản lý Nhà nước đối với thương nhân. Điều này khiến cho lợi ích của các bên chủ thể không phải lúc nào cũng được bảo đảm tối ưu, tự do thương mại chưa hoàn toàn được đáp ứng làm giảm tiến trình phát triển kinh tế của đất nước.

2. Đánh giá theo các tiêu chí

Tính minh bạch

Nhìn chung các quy định trong Luật Thương mại 2005 đã được diễn đạt một cách rõ ràng, ngôn ngữ sử dụng chính xác, dễ hiểu; tạo điều kiệu thuận lợi cho doanh nghiệp trong quá trình áp dụng, tuy nhiên bên cạnh đó vẫn còn tồn tại nhiều quy định chưa đảm bảo tính minh bạch, khó hiểu, dễ nhầm lẫn, gây khó khăn cho doanh nghiệp trong quá trình áp dụng, cụ thể: các vấn đề rà soát chưa đạt tiêu chí:

- Một số khái niệm được diễn giải phức tạp, không rõ ràng, không thể hiện được bản chất của vấn đề, có sự mâu thuẫn như: khái niệm thương nhân; khái niệm cá nhân hoạt động thương mại; Khái niệm cá nhân hoạt động thương mại; khái niệm nhượng quyền thương mại; định nghĩa sở giao dịch hàng hoá ; khái niệm về hợp đồng kỳ hạn;

- Một số điều luật quy định còn nhiều bất cập, thiếu rõ ràng, không đầy đủ, không rõ ràng về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể liên quan, gây khó hiểu trong quá trình áp dụng: quy định về luật áp dụng đối cá nhân hoạt động thương mại; một số quyền và nghĩa vụ của bên nhượng quyền và bên nhận quyền trong quan hệ nhượng quyền thương mại ; các quy định về hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp; chức năng của sở giao dịch hàng hoá; quy định về các chủ thể tham gia giao dịch tại sở giao dịch mua bán hàng hóa; hệ thống văn bản hướng dẫn thi hành Luật Thương mại về mua bảo hiểm hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa còn thiếu.

- Các vấn đề như thuế, phí và lệ phí đối; chế độ thanh toán,… với hoạt động mua bán hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa chưa được quy định ở bất kì một văn bản nào ; quy định về thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng; quy định về nghĩa vụ thông báo thời điểm giao hàng của bên bán; tình trạng khẩn cấp phải áp dụng biện pháp khẩn cấp đối với hàng hóa lưu thông trong nước; biện pháp khẩn cấp đối với hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế; quyền hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa ở nước ngoài; nghĩa vụ bảo hành; một số nghĩa vụ của bên cung ứng dịch vụ quảng cáo thương mại, người phát hành quảng cáo thương mại; các hành vi bị cấm trong quảng cáo thương mại; quy định về phương tiện quảng cáo; giới hạn thời lượng quảng cáo trên báo; quy hoạch quảng cáo; hình thức khuyến mại; hoạt động giám định thương mại; về tạm ngừng thực hiện hợp đồng; hậu quả pháp lý của hình thức huỷ bỏ hợp đồng; các trường hợp miễn trách nhiệm tại Luật Thương mại; xác định giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm khi áp dụng biện pháp phạt vi phạm; một số quy định về thủ tục không rõ ràng, khó áp dụng: xác định thẩm quyền đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại; quy định về thủ tục khuyến mại; Quy định về quản lý cá nhân hoạt động thương mại

Như vậy, trong hệ thống văn bản pháp luật thương mại vẫn còn tồn tại rất nhiều những điều luật chưa đáp ứng tiêu chí minh bạch của quy phạm pháp luật. Điều này dẫn đến nhiều bất cập trong quá trình thực hiện, gây khó khăn cho doanh nghiệp trong quá trình áp dụng, ảnh hưởng rất lớn tới quyền lợi của họ. Cụ thể:

Một số khái niệm được diễn giải phức tạp, không rõ ràng, không thể hiện được bản chất của vấn đề, có sự mâu thuẫn trong khái niệm gây khó khăn cho doanh nghiệp trong việc tiếp cận bản chất của khái niệm, có sự nhầm lẫn giữa các khái niệm quan, dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau khiến cho việp áp dụng pháp luật trên thực tế không được thống nhất, có thể dẫn đến sự đối xử khác nhau giữa các doanh nghiệp, không đảm bảo tính bình đẳng trong hoạt động kinh doanh. Trong nhiều trường hợp quy định không rõ ràng của khái niệm còn làm ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp, ví dụ như khái niệm thương nhân với nhiều tiêu chí như pháp luật hiện hành là không cần thiết, chưa rõ ràng và làm hạn chế quyền kinh doanh của một số tổ chức cá nhân hoạt động thương mại…

Bên cạnh đó một số điều luật quy định còn nhiều bất cập, thiếu rõ ràng, không đầy đủ, không rõ ràng về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể liên quan, gây khó hiểu trong quá trình áp dụng. Tính không minh bạch này khiến cho việc xác định trách nhiệm của một số chủ thể trong quan hệ pháp luật thương mại không rõ ràng, khó xác định, điều này sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi của các chủ thể khác, gây sự lúng túng cho cơ quan nhà nước trong quá trình áp dụng áp luật.

Ngoài ra, một số quy định về thủ tục không rõ ràng khiến các doanh nghiệp cũng như cơ quan nhà nước gặp phải nhiều khó khăn trong quá trình áp dụng, không đảm bảo được tính thống nhất của pháp luật, gây khó khăn cho việc quản lý của nhà nước, khiến quyền lợi của một số chủ thể nhiều khi không được đảm bảo.

Tính thống nhất

Nhìn chung các quy định trong Luật Thương mại đã có sự thống nhất, hạn chế tối đa sự mâu thuẫn trong bản thân văn bản và với văn bản pháp luật khác. Đặc biệt, tính thống nhất với các văn bản pháp lý cao hơn được đảm bảo; phù hợp với quy định pháp luật quốc tế cũng như có sự tương thích với các cam kết quốc tế mà Việt Nam tham gia. Tuy nhiên, trên thực tế vẫn tồn tại một số quy định còn có sự mâu thuẫn, gây khó khăn cho doanh nghiệp trong quá trình áp dụng, ảnh hưởng đến tính thống nhất của hệ thống pháp luật, cụ thể:

- Một số quy định có sự mâu thuẫn như: về điều kiện trở thành thương nhân phải có đăng ký doanh; vấn đề trợ giúp cho bên nhận quyền; cho phép cá nhân hoạt động thương mại kinh doanh các loại hàng hóa, dịch vụ thuộc Danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện; trong phạm vi áp dụng của Luật Thương mại và Luật Trọng tài Thương mại; về thẩm quyền giải quyết tranh chấp hợp đồng có cá nhân hoạt động thương mại; về quyền chọn luật trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài; về nghĩa vụ cung cấp Bản giới thiệu nhượng quyền thương mại của bên nhượng quyền; về thủ tục đăng ký nhượng quyền thương mại; mâu thuẫn giữa pháp luật nhượng quyền thương mại và pháp luật sở hữu trí tuệ; về ủy thác mua bán hàng hóa qua Sở Giao dịch hàng hóa của khách hàng; có sự không thông nhất giữa Luật Thương mai và Bộ luật Dân sự về mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và chế tài bồi thường thiệt hại trong Luật Thương mại, quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và chế tài bồi thường thiệt hại, về xác định giá trị bồi thường thiệt hại.

Việc không đảm bảo tính thống nhất của các quy định trên đã dẫn đến việc luẩn quẩn trong các quy định, gây khó khăn cho doanh nghiệp và cơ quan có thẩm quyền trong quá trình áp dụng. Tính không thống nhất còn là nguyên nhân dẫn đến nhiều tranh chấp phát sinh trong thực tế, ảnh hưởng đến quyền lợi của doanh nghiệp. Trong một số trường hợp, quy định không thống nhất khiến việc xác định trách nhiệm của các chủ thể trong quan hệ thương mại trở nên khó khăn, thậm chí khó có thể xác định, khiến quyền lợi của doanh nghiệp trong nhiều trường hợp không đảm bảo.

Tính hợp lý

Nhìn chung các quy định trong Luật Thương mại đã được xây dựng trên cơ sở đơn giản hóa được các điều kiện kinh doanh, thủ tục hành chính, góp phần giảm chi phí cho doanh nghiệp; các quy định đều có sự tính toán đến tính hợp lý, đảm bảo quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp, cũng như lợi ích của người tiêu dùng; đảm bảo một môi trường cạnh tranh lành mạnh cho các doanh nghiệp; mang lại một môi trường phát triển bền vững. Tuy nhiên, bên cạnh những điểm đạt được, trong Luật thương mại vẫn tồn tại không ít những quy định chưa thực sự hợp lý ảnh hưởng lớn đến quyền lợi của các doanh nghiệp, cụ thể:

- Một số quy định bất hợp lý cản trở quyền kinh doanh của thương nhân: khái niệm thương nhân, phạm vi địa điểm kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại; quản lý cá nhân hoạt động thương mại; khái niệm nhượng quyền thương mại; thủ tục đăng ký với cơ quan có thẩm quyền trước khi ký kết hợp đồng nhượng quyền; giới hạn thời gian hoạt động của bên nhượng quyền; Danh mục hàng hóa được phép giao dịch tại các sàn giao dịch hàng hóa Việt Nam; các dịch vụ cấm kinh doanh, dịch vụ hạn chế kinh doanh và dịch vụ kinh doanh có điều kiện,

- Một số quy định bất hợp lý, ảnh hưởng đến sự phát triển bền vững về trách nhiệm của doanh nghiệp, về lợi ích của người tiêu dùng, về nguyên tắc cung-cầu và cạnh tranh bình đẳng… như: cho phép cá nhân hoạt động thương mại kinh doanh các loại hàng hóa, dịch vụ thuộc Danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện; phạm vi hàng hóa, dịch vụ kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại; phạm vi áp dụng của Luật Thương mại; một số quyền và nghĩa vụ của bên nhượng quyền và bên nhận quyền trong quan hệ nhượng quyền thương mại ; ký quỹ khi thực hiện hoạt động bán hàng đa cấp; quy định về cơ cấu tổ chức của sở giao dịch hàng hoá; nghĩa vụ thông báo thời điểm giao hàng của bên bán.

- Một số quy định chưa phù hợp với thực tế như: nghĩa vụ của bên cung ứng dịch vụ quảng cáo thương mại, người phát hành quảng cáo thương mại; các hành vi bị cấm trong quảng cáo thương mại; giới hạn thời lượng quảng cáo trên; quảng cáo trên báo điện tử; quảng cáo các sản phẩm thay thế sữa mẹ; thủ tục quảng cáo trên mạng thông tin máy tính; chế tài áp dụng đối với các hành vi vi phạm pháp luật về quảng cáo thương mại; quản lý hoạt động quảng cáo; quy định về hạn mức tổng giá trị hàng hóa, dịch vụ và thời gian được phép khuyến mại là chưa phù hợp; chế tài xử phạt trong lĩnh vực khuyến mại; mối quan hệ giữa chế tài buộc bồi thường thiệt hại và chế tài phạt vi phạm; quy định về hậu quả pháp lý của hình thức huỷ bỏ hợp đồng; xác định giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm khi áp dụng biện pháp phạt vi phạm; xác định lãi suất nợ quá hạn trung bình khi thực hiện quyền yêu cầu tiền lãi do chậm thanh toán; thời hạn khiếu nại

- Một số quy định có tính chất phân biệt đối xử: về hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp; về thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợp

Với nhiều quy định chưa đạt tiêu chí hợp lý như trên đã ảnh hưởng rất lớn đến quyền lợi của doanh nghiệp, cụ thể: nhiều quy định chưa có sự đơn giản hóa về các điều kiện kinh doanh cũng thủ tục hành dẫn đến việc trong nhiều trường hợp doanh nghiệp bị mất đi tính kịp thời và thời cơ trong hoạt động thương mại và đôi khi còn khiến cho thiệt hại xảy ra còn nặng nề hơn. Thêm vào đó, nhiều quy định chưa đảm bảo tính hợp lý đã cản trở quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp; làm hạn chế sự phát triển của một số ngành dịch vụ. Một số quy định còn làm hạn chế việc hưởng quyền của doanh nghiệp, gây nhiều trở ngại cho doanh nghiệp và làm chậm đà phát triển của một số mô hình kinh doanh thương mại; giảm khả năng mở rộng của thị trường thương mại, hạn chế sự phát triển của thị trường, hạn chế nhu cầu kinh doanh của các thương nhân…Ngoài ra, các quy định không hợp lý về quyền, nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ thương mại trong nhiều trường hợp đã ảnh hưởng tới quyền lợi của các doanh nghiệp, lợi ích của người tiêu dùng, ảnh hưởng đến sự cạnh tranh công bằng không phù hợp với sự phát triển bền vững.

Tính khả thi

Nhìn chung các quy định của Luật Thương mại đã đảm bảo tính khả thi, góp phần nâng cao hiệu quả hoạt động của các cơ quan nhà nước, chất lượng quản lý nhà nước ngày càng cao, quyền lợi của doanh nghiệp được đảm thi hành trên thực tế, góp phần thúc đẩy phát triển sản xuất kinh doanh. Tuy nhiên, thực tế vẫn còn tồn tại một số quy định không mang tính khả thi, cụ thể:

- Một số quy định doanh nghiệp khó có khả năng thực hiện trên thực tế như: cho phép cá nhân hoạt động thương mại được phép kinh doanh các loại hàng hóa, dịch vụ thuộc Danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện; khái niệm nhượng quyền thương mại; về công tác hậu kiểm hoạt động bán hàng đa cấp; nghĩa vụ bảo hành; về hình thức chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng; xác định giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm khi áp dụng biện pháp phạt vi phạm; xác định lãi suất nợ quá hạn trung bình khi thực hiện quyền yêu cầu tiền lãi do chậm thanh toán; xác định việc áp dụng biện pháp phạt vi phạm khi áp dụng biện pháp tạm đình chỉ, hoặc đình chỉ, hoặc hủy bỏ hợp đồng.

- Một số vấn đề có quy định nhưng cơ quan Nhà nước khó có khả năng thực hiện trên thực tế: về quản lý cá nhân hoạt động thương mại; về trình tự, thủ tục “xóa đăng ký”; về việc ký quỹ khi thực hiện hoạt động bán hàng đa cấp; về thủ tục khuyến mại.

Những bất cập do chưa đạt tiêu chí: Nhiều quy định chỉ mang tính hình thức, khó có khả năng thực hiện trên thực tế, bất cập trong quá trình áp dụng; dẫn đến thiệt thòi cho các nhà đầu tư trong quá trình thực hiện. Nhiều quy định về vấn đề quản lý không phù hợp với khả năng của các cơ quan quản lý, cũng như không phù hợp với thực tiễn khiến cho hiệu quả quản lý không cao, khó có khả năng thực hiện trên thực tế. Một số quy định chưa phù hợp với thực tiễn, không tạo ra động lực khuyến khích doanh nghiệp và nhà đầu tư. Một số quy định chưa đảm bảo có sự phối hợp thực hiện giữa các cơ quan nhà nước, làm giảm hiệu quả hoạt động của chủ thể quản lý. Bên cạnh đó, nhiều quy định về quyền và nghĩa vụ của các doanh nghiệp chỉ mang tính hình thức, khó có khả năng được đảm bảo thực hiện trên thực tế.

3. Khuyến nghị

- Sửa đổi, bổ sung một số quy định để đảm bảo khả năng thi hành trên thực tế, đảm bảo quyền lợi của các doanh nghiệp được thực hiện

- Đổi mới phương thức quản lý cho phù hợp với khả năng của các cơ quan nhà nước hiện nay, cũng như nhu cầu thực tiễn.

- Nâng cao chất lượng hoạt động của bộ máy nhà nước, đảm bảo sự phối hợp giữa các cơ quan, nâng cao hiệu quả hoạt động quản lý.

- Bổ sung thêm những quy định chưa được đề cập trong một số vấn đề hoặc làm rõ hơn một số quy định chưa được giải thích rõ ràng…

- Cần sửa đổi các khái niệm theo hướng đơn giản hóa đưa ra trên cơ sở các tiêu chí mang tính bản chất để nêu rõ được bản chất, cũng như làm rõ các yếu tố đặc trưng của vấn đề

- Rà soát và chỉnh sửa các khái niệm, tránh việc sử dụng nhiều cụm từ có nội dung gần giống nhau để giải thích cho một vấn đề, nên sử dụng cụm từ có thể bao quát hết được nội dung của vấn đề như thế sẽ tránh được việc trùng lặp không cần thiết

- Quy định rõ ràng hơn về quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của một số chủ thể

- Đơn giản hóa một số quy định về điều kiện kinh doanh, thủ tục hành chính góp phần làm giảm chi phí cho doanh nghiệp, đảm bảo tính kịp thời và thời cơ trong hoạt động thương mại của các doanh nghiệp.

- Sửa đổi, bổ sung một số quy định về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ thương mại, góp phần đảm bảo quyền, lợi ích hợp pháp của tất cả các chủ thể trong quan hệ thương mại.

- Sửa đổi, bổ sung một số quy định để đảm bảo tính thống nhất của hệ thống pháp luật trên cơ sở nghiên cứu, đánh gia quy định nào là hợp lý, phù hợp nhất thì cần xây dựng thống nhất theo quy định đó.

- Hủy bỏ một số quy định chưa thực sự hợp lý, cản trở quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp, phù hợp với cam kết quốc tế mà Việt Nam tham gia và phù hợp với quy định trong các văn bản pháp lý liên quan.

V. Bộ Luật Dân sự

1. Đánh giá về mục tiêu, hiệu quả của quy định

Đánh giá từ góc độ doanh nghiệp, có thể thấy BLDS đã có nhiều quy định tạo cơ sở pháp lý cho doanh nghiệp trình quá trình hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên, hạn chế của nó là những quy định này chưa đặt ra những nguyên tắc đầy đủ và cần thiết cho quá trình kinh doanh của doanh nghiệp trong khi lại có những quy định rườm rà, không cần thiết, tạo thêm chi phí hoặc rủi ro cho doanh nghiệp. Một số quy định không phù hợp hoặc chưa đưa ra cách giải quyết phù hợp khiến doanh nghiệp gặp khó khăn trong quá trình áp dụng hoặc không thể dựa vào đó để bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của mình hoặc biện pháp bảo vệ khá lòng vòng và không đến nơi đến chốn. Có những quy định chưa làm rõ ý tưởng và tạo ra rủi ro khi có tranh chấp xảy ra.

Về bảo đảm quyền tự do kinh doanh

BLDS hiện hành đã được xây dựng trên nguyên tắc quyền tự do kinh doanh và tinh thần của BLDS là đề ra những nguyên tắc để hỗ trợ thực thi quyền tự do kinh doanh này. Theo tinh thần đó, BLDS tiếp tục khẳng định nguyên tắc về tự do thỏa thuận, cam kết và đây là một trong những yếu tố đảm bảo quyền tự do kinh doanh. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, BLDS còn có những quy định không phù hợp ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của các chủ thể, chẳng hạn như quy định về lãi suất tối đa, hay không làm rõ quyền được thỏa thuận khác với các quy định trong BLDS, hay áp đặt yêu cầu về hình thức trong một số trường hợp không thực sự thiết yếu… Những quy định này về ở một mức độ nhất định ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh.

Về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh

Ở góc độ bảo hộ đầu tư, kinh doanh, vai trò của BLDS là đảm bảo trật tự pháp lý cũng như sự bình ổn của các giao dịch dân sự. Nhìn chung, phần lớn các quy định trong BLDS đã đáp ứng được yêu cầu này. Tuy nhiên, còn nhiều quy định không đảm bảo được quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền, trong trường hợp này, BLDS chưa phát huy được vai trò trong việc cung cấp những giải pháp pháp lý cho doanh nghiệp khi cần khôi phục quyền và lợi ích hợp pháp khi bị xâm phạm.

Về sự dễ dàng trong tiếp cận và khai thác các nguồn lực cho đầu tư, kinh doanh

BLDS còn có những hạn chế nhất định đối với doanh nghiệp, cá nhân kinh doanh trong việc tiếp cận một số nguồn vốn do hạn chế về lãi suất tối đa.

Về bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng

Do BLDS chưa đảm bảo tốt lợi ích của bên bị vi phạm trong một số trường hợp và trong một số trường hợp cho phép một bên từ bỏ hợp đồng một cách dễ dàng, vì vậy chưa thể coi là bảo đảm được môi trường cạnh tranh bình đẳng.

Về yêu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục và chi phí

Một số trường hợp yêu cầu về hình thức không cần thiết, làm phát sinh thêm chi phí cho doanh nghiệp.

Về mức độ hội nhập kinh tế quốc tế

BLDS còn nhiều quy định chưa phù hợp với chuẩn mực quốc tế chung hay nguyên lý chung của BLDS. Bên cạnh đó, vấn đề cách thức lựa chọn và áp dụng pháp luật nước ngoài trong quan hệ dân sự, gây khó khăn cho các bên trong các giao dịch dân sự có yếu tố nước ngoài.

2. Đánh giá theo các tiêu chí

Tính minh bạch

Căn cứ vào kết quả rà soát, có thể thấy BLDS chưa đảm bảo tính minh bạch bởi bên cạnh một số lượng lớn các quy định khá rõ ràng thì BLDS vẫn còn nhiều quy định chưa rõ, chưa đảm bảo cách hiểu thống nhất khi áp dụng thực tế. Các trường hợp không đảm bảo được tính minh bạch có thể do:

- Chưa có giải thích hay quy ước một cách hiểu thống nhất đối với một số thuật ngữ. Nhiều thuật ngữ được sử dụng phổ biến trong BLDS nhưng không có giải thích hay quy ước một cách hiểu thống nhất, bao gồm cả những thuật ngữ về chủ thể (người: chưa làm rõ chỉ là thể nhân hay được hiểu là chủ thể của luật dân sự nói chung), những thuật ngữ để định tính cho các hành vi (ngay, hợp lý: như thế nào là "ngay" hay "hợp lý")... Trong một số trường hợp, BLDS đưa ra những điều kiện cho để một chủ thể có quyền từ chối đối với hành vi của bên kia nhưng bản thân điều kiện không rõ và có thể hiểu khác nhau, chẳng hạn như quy định tại Điều 305: bên có quyền được quyền từ chối tiếp nhận nghĩa vụ khi việc thực hiện đó "không còn cần thiết đối với bên có quyền" (Điều 305) (không làm rõ sự không cần thiết này là theo quan điểm của bên có quyền hay sự cần thiết này là khách quan) hay quy định tại Điều 574, 575: bên được bảo hiểm phải thực hiện các biện pháp "phòng ngừa thiệt hại" (không làm rõ mức độ của các biện pháp phòng ngừa thiệt hại này đến đâu);

- Trong nhiều trường hợp, kỹ thuật thể hiện các điều luật cũng ảnh hưởng đến tính rõ ràng của các quy định, đặc biệt là việc công nhận quyền có "thỏa thuận khác" của các chủ thể. Nhiều điều luật có quy định "trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác" trong khi nhiều điều luật khác lại không có, dẫn đến băn khoăn liệu trong những trường hợp này thì các bên có thể thỏa thuận khác được không (trong khi xuất phát từ tính chất của quan hệ dân sự thì có thể). BLDS cũng có nhiều quy định được đặt tên là "quyền và nghĩa vụ" và có những quy định khác bản chất cũng là "quyền và nghĩa vụ" nhưng lại không được gọi tên như vậy; hoặc về kỹ thuật: ranh giới nội dung giữa phần chung, phần riêng của Bộ luật và trong từng phần của Bộ luật, chẳng hạn phần trách nhiệm dân sự chưa rõ ràng, khó áp dụng trên thực tế. Một số sai sót trong quá trình soạn thảo cũng khiến cho cách hiểu đối với quy định pháp luật trở nên không chắc chắn: chẳng hạn quy định về hợp đồng thuê nhà, cho phép một bên được quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng khi bên kia vi phạm nghĩa vụ bằng cách thông báo trước một tháng, còn quy định về các trường hợp chấm dứt hợp đồng thuê nhà nói chung thì lại không có trường hợp chấm dứt theo quy định trên.

- Một số quy định chưa làm rõ được ý tưởng chính sách: chẳng hạn như vấn đề hộ gia đình chưa làm rõ cách xác định hộ gia đình và thành viên của hộ gia đình khi hộ gia đình là chủ thể của luật dân sự, không rõ có sự khác biệt với hộ gia đình trong quan hệ hành chính, theo sổ hộ khẩu, vấn đề giao dịch không tuân thủ về hình thức chưa rõ ràng về hệ quả pháp lý của giao dịch không tuân thủ quy định về hình thức; vấn đề thời hạn chưa rõ ý nghĩa pháp lý; vấn đề tài sản chưa làm rõ cách phân loại tài sản cũng như cơ chế để công bố và xác lập quyền sở hữu đối với từng loại tài sản; trách nhiệm bồi thường thiệt hại chưa làm rõ cách xác định thiệt hại; thứ tự ưu tiên thanh toán chưa làm rõ thứ tự ưu tiên giữa các giao dịch bảo đảm và giữa giao dịch bảo đảm với các giao dịch khác có phát sinh nghĩa vụ nợ. Các khái niệm đề nghị giao kết hợp đồng, nguyên tắc áp dụng nước ngoài hiện cũng chưa được làm rõ...

Sự tồn tại của những quy định chưa rõ ràng trong BLDS có thể tạo ra khó khăn đối với doanh nghiệp trong quá trình vận dụng ở góc độ sau:

- Tạo ra nguy cơ áp dụng pháp luật không thống nhất hoặc không rõ hướng giải quyết làm giảm khả năng tiên liệu và có thể làm phát sinh những tranh chấp không đáng có.

- Do không chắc về cách xử lý mà một số doanh nghiệp có thể chấp nhận thỏa hiệp thay vì cương quyết bảo vệ lợi ích của mình, do vậy, lợi ích chính đáng của doanh nghiệp trong một số trường hợp có thể không được bảo đảm.

Tính thống nhất

Trong BLDS hiện nay, tính thống nhất giữa các điều luật chưa được tuân thủ một cách triệt để. Sự không thống nhất này đôi khi là giữa các điều luật trong cùng bộ luật hoặc với quy định trong các đạo luật khác. Chẳng hạn về đại diện giao dịch của hộ gia đình do một người đại diện mâu thuẫn với quy định các thành viên phải cùng ký và mâu thuẫn với quy định về đăng ký kinh doanh. Một số vấn đề lớn trong BLDS nhưng cũng chưa thể hiện được quan điểm nhất quán, trong đó có vấn đề xử lý đối với giao dịch không tuân thủ hình thức nói chung. Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định mâu thuẫn với quan điểm về xử lý hợp đồng không tuân thủ quy định về hình thức trong khi hợp đồng là một dạng giao dịch cơ bản quy định Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác và vấn đề thời hiệu có quá nhiều loại thời hiệu và tạo ra sự chồng chéo. Một số trường hợp có sự không thống nhất ngay trong điều luật, chẳng hạn về hợp đồng theo mẫu quy định "Trong trường hợp hợp đồng theo mẫu có điều khoản miễn trách nhiệm của bên đưa ra hợp đồng theo mẫu, tăng trách nhiệm hoặc loại bỏ quyền lợi chính đáng của bên kia thì điều khoản này không có hiệu lực, trừ trường hợp có thoả thuận khác." Việc cho phép có thỏa thuận khác là mâu thuẫn với việc nhà nước can thiệp vào quyền thỏa thuận của các bên để tránh bên đưa ra hợp đồng mẫu lạm dụng. Tính thống nhất cũng bị vi phạm trong trường hợp BLDS không thể hiện được vai trò là luật cơ bản của các quan hệ tư và tạo nền tảng thống nhất cho các đạo luật tư khác, cụ thể là trường hợp BLDS không khẳng định một nguyên tắc duy nhất là thời điểm chuyển giao quyền sở hữu đối với BĐS là từ thời điểm đăng ký mà lại cho phép pháp luật có quy định khác, từ đó không hóa giải được mâu thuẫn giữa Luật Đất đai công nhận quyền sở hữu từ thời điểm đăng ký với Luật Nhà ở công nhận quyền sở hữu kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng.

Việc không đảm bảo tính thống nhất nhiều khi do sự chưa rõ ràng về ý tưởng chính sách nhưng cũng có nhiều trrường hợp do kỹ thuật soạn thảo. Chẳng hạn do việc soạn thảo có ý định tách phần chung-phần riêng nhưng không có sự tách bạch giữa nội dung của phần chung với nội dung của phần riêng, nhiều quy định ở phần chung lặp lại tại phần riêng, ví dụ lặp lại quy định về hình thức giao dịch, lặp lại quy định về cầm cố tài sản và nhiều quy định có lặp lại nhưng không đủ. Điều này tạo ra sự bất nhất: không rõ phần chung là nguyên tắc chung và phần riêng phải cụ thể hóa hay phần chung là áp dụng chung và phần riêng chỉ bổ sung những quy định đặc thù.

Tương tự như trường hợp đối với tiêu chí minh bạch, việc BLDS không đảm bảo được tính thống nhất đối với nhiều quy định có thể dẫn đến những tranh chấp không đáng có hoặc cách áp dụng pháp luật không nhất quán, khiến cho nhiều trường hợp quyền lợi chính đáng của doanh nghiệp không được đảm bảo.

Tính hợp lý

Kết quả rà soát cho thấy không ít quy định trong BLDS hiện hành chưa có tính hợp lý. Trong một số trường hợp, sự không hợp lý được tạo ra do chưa có sự phân biệt giữa quy phạm định nghĩa và quy phạm điều chỉnh nên một số nội dung điều chỉnh được đưa vào quy phạm định nghĩa, như định nghĩa về pháp nhân lại phải yêu cầu được thành lập hợp pháp, định nghĩa về mục đích của giao dịch dân sự lại yêu cầu phải là lợi ích hợp pháp; cách định nghĩa không phù hợp với cách hiểu thông thường giao dịch bao gồm hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phương trong khi lẽ ra phải là hành vi pháp lý bao gồm hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phương; nguyên tắc thiện chí được đánh đồng với trung thực; bất động sản không chỉ bao gồm đất, tài sản gắn liền với đất mà cả những tài sản khác do pháp luật quy định là bất động sản;

Trong một số trường hợp khác, BLDS đưa ra những căn cứ cảm tính, không phải là những dấu hiệu có thể xác định được về mặt pháp lý, chẳng hạn như các dấu hiệu nhận biết pháp nhân, người đại diện của pháp nhân, chấm dứt đại diện của pháp nhân, căn cứ xác lập quyền sở hữu hoặc bất hợp lý do nhầm lẫn, chẳng hạn như nhầm về việc đăng ký bất động sản đã có cơ chế thực hiện với đăng ký hợp đồng tặng cho bất động sản chưa có cơ chế thực hiện.

Nhiều quy định trong BLDS chưa dựa trên cơ sở đánh giá xác đáng tính chất của vấn đề và tạo ra sự bất hợp lý. Việc rà soát đã chỉ ra một số quy định bất hợp lý như vậy, chẳng hạn: quy định về trường hợp không chấp nhận là điều kiện đã xảy ra đối với giao dịch có điều kiện, quy định thế nào là nhầm lẫn trong giao dịch và cách xử lý đối với giao dịch có nhầm lẫn, cho phép người không nhận thức và làm chủ hành vi của mình tại thời điểm xác lập giao dịch yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu trong khi lại không quan tâm đến lợi ích của bên đối tác ngay tình khi xác lập giao dịch; quy định cứng nhắc về việc người đại diện không được đại diện để xác lập giao dịch với chính mình và người thứ ba mà mình cũng là đại diện, xử lý chưa thỏa đáng trong trường hợp chậm thực hiện nghĩa vụ, yêu cầu tài sản đảm bảo phải thuộc sở hữu của bên đảm bảo, quy định về bắt buộc phải bằng văn bản, phải công chứng trong một số loại hợp đồng không cần thiết, chẳng hạn như hợp đồng thuê nhà trên 6 tháng...

Những chế định nền tảng của BLDS như chế định sở hữu, chế định hợp đồng, chế định thời hiệu cũng tồn tại những điểm bất hợp lý trong cách phân loại tài sản, trong việc chỉ coi chiếm hữu như một bộ phận của quyền sở hữu, loại trừ trường hợp được đòi bồi thường thiệt hại của bên bị vi phạm trong quan hệ hợp đồng khi đã có thỏa thuận phạt vi phạm, về lãi suất tối đa đối với hợp đồng vay tài sản không phù hợp, quy định về đơn phương chấm dứt hợp đồng không hợp lý đối với hợp đồng thuê khoán, hợp đồng gia công, hợp đồng ủy quyền, quy định về quyền hủy bỏ hợp đồng của bên góp vốn bằng quyền sử dụng đất. Một vấn đề bất cập khá rõ trong BLDS là vấn đề thời hiệu: BLDS quy định nhiều loại thời hiệu, bao gồm thời hiệu khởi kiện, thời hiệu yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu, thời hiệu hưởng quyền, thời hiệu miễn trừ nghĩa vụ. Đây là các loại thời hiệu mà khi áp dụng sẽ chồng chéo nhau và tạo ra nhiều điểm bất hợp lý (chẳng hạn nếu hết thời hiệu tuyên bố giao dịch vô hiệu thì giao dịch đó còn vô hiệu không hay được pháp luật thừa nhận). Không những thế, BLDS còn khẳng định. BLDS cũng chưa xác lập được nguyên tắc áp dụng pháp luật nước ngoài một cách hợp lý khi yêu cầu các bên được thỏa thuận nhưng không trái quy định của pháp luật Việt Nam.

Tính khả thi

Căn cứ vào kết quả rà soát, có thể thấy rằng BLDS còn những quy định chưa khả thi. Các quy định chưa khả thi nằm rải rác trong các chế định, chẳng hạn như BLDS chỉ thừa nhận hộ gia đình với tư cách là chủ thể của luật dân sự trong các quan hệ sản xuất, kinh doanh trong khi trên thực tế rất khó để phân định các tài sản của gia đình dùng cho sản xuất kinh doanh với tài sản sinh hoạt; xác định các trường hợp nhầm lẫn trong giao dịch căn cứ vào lỗi vô ý; yêu cầu bên ủy quyền khi chấm dứt hợp đồng ủy quyền phải thông báo cho bên thứ ba; quy định không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam trong khi không thể xác định được đâu là nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

Việc BLDS tồn tại những quy định chưa khả thi đã làm hạn chế vai trò của BLDS trong việc tạo cơ sở pháp lý cho doanh nghiệp trong giao dịch và gây ra những khó khăn cho doanh nghiệp trong những tình huống cụ thể cần áp dụng luật để điều chỉnh.

VI. Bộ Luật Hàng hải

1. Đánh giá về mục tiêu, hiệu quả của quy định

Sau 5 năm triển khai tổ chức thực hiện, thực tiễn đã cho thấy Bộ luật hàng hải Việt Nam năm 2005 (BLHHVN) là văn bản pháp luật quan trọng mang tính khả thi và dự báo cao, giữ vai trò trọng yếu trong việc quản lý và điều chỉnh sự phát triển của ngành hàng hải Việt Nam trong tiến trình hội nhập quốc tế nhất là từ sau ngày nước ta trở thành hội viên chính thức của WTO. Bộ luật cùng với các Pháp lệnh, Nghị định và Thông tư hướng dẫn đã tạo nên một khung pháp luật hàng hải hoàn chỉnh, đồng bộ không những nâng cao hiệu lực quản lý nhà nước về hàng hải mà còn góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật nhà nước nói chung. Có thể khẳng định, từ khi Bộ luật được ban hành, hiệu lực quản lý nhà nước về hàng hải ngày càng được tăng cường, trật tự kỷ cương trong hoạt động hàng hải ngày càng được đảm bảo. Bộ luật đã tạo được khung pháp luật thuận lợi giúp cho ngành hàng hải có mức tăng trưởng nhanh hơn những năm trước, tổng trọng tải đội tàu tăng gấp nhiều lần, tỷ trọng khối lượng hàng hóa xuất nhập khẩu mà đội tàu Việt Nam đảm nhiệm vận chuyển từ khoảng 5% những năm 90 đã tăng lên gần 20% trong thời gian gần đây. Tổng khối lượng hàng hóa thông qua các cảng biển Việt Nam đạt gần 40 triệu tấn năm 2010, công nghiệp đóng tàu và các loại hình dịch vụ hàng hải khác phát triển mạnh với chất lượng và uy tín ngày càng cao.

Từ khi có hiệu lực, cùng với các Pháp lệnh, Nghị định và Thông tư hướng dẫn, BLHHVN 2005 đã tạo điều kiện giúp ngành hàng hàng hải Việt Nam và các ngành liên quan khác thực hiện tương đối tốt các mục tiêu cơ bản của chiến lược phát triển kinh tế biển Việt Nam đến năm 2020. Trong một chừng mực đáng kể, Bộ luật đã trở thành công cụ cốt lõi tăng cường khả năng hoạt động an toàn, an ninh và bảo vệ môi trường biển của đội tàu Việt Nam. Mặt khác, Bộ luật cũng đã trở thành cơ sở pháp lý quan trọng giúp nâng cao năng lực cạnh tranh của đội tàu Việt Nam trong việc chuyên chở hàng hóa xuất nhập khẩu của nước ta trao đổi với các nước trên thế giới, trở thành công cụ pháp lý vững chắc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của chủ tàu cũng như chủ hàng Việt Nam trong các hoạt động thương mại hàng hải quốc tế.

Dịch vụ vận chuyển hàng hóa quốc tế bằng đường biển ngày càng phát triển thì các dạng hợp đồng, các tập quán, các quy phạm và chế định pháp luật thuộc lĩnh vực này, dù là cổ điển hay hiện đại, ngày càng trở nên đa dạng, phong phú và khá phức tạp. Theo chiều hướng toàn cầu hóa, không ít các các mẫu hợp đồng, các tập quán và các chế định quy phạm pháp luật đó, kể cả các công ước hàng hải quốc tế liên quan đã và đang có những thay đổi nhanh chóng và phổ biến đáng kể trên phạm vi toàn cầu. Trong bối cảnh đó. BLHHVN 2005 đã vận dụng và quy định tương đối đầy đủ những chế định, khái niệm và quy phạm pháp luật phổ biến liên quan cuả thế giới để làm cho Bộ luật không khác biệt quá nhiều với các chuẩn mực phổ biến của quốc tế. Không ít các điều khoản trong Bộ luật đã được lấy nguyên văn từ các công ước hàng hải quốc tế phổ biến (Hague Visby Rules, Hamburg Rules 1978, Ships Arrest 1999, UK Marine Act 1906) một số đáng kể các điều khoản khác đã được chuyển thể vào Bộ luật trên tinh thần và lời văn của những nguồn luật gốc liên quan. Những quy định này đã thể hiện sự chuyển đổi tiến bộ của luật pháp Việt Nam từ chỗ trước đây nhấn mạnh việc bảo hộ chủ tàu trong nước nay chuyển sang bảo vệ một cách bình đẳng quyền và lợi ích hợp pháp của tất cả các bên liên quan dù họ là chủ tàu hay chủ hàng trong hay ngoài nước.. Từ đó, nhiều ý kiến của chuyên gia nước ngoài cho rằng những năm gần đây đội tàu biển Việt Nam đã có những cải tiến đáng kể trong các chuẩn mực quản lý của mình về khai thác và cạnh tranh bằng những chuẩn mực phổ biến trên thế giới.

Về bảo đảm quyền tự do kinh doanh:

Bộ Luật đã bảo đảm quyền tự do kinh doanh ở mức cao, giúp doanh nghiệp đẩy mạnh sản xuất kinh doanh. Tuy nhiên, còn quy định không cần thiết, nên bỏ như Giấy phép kinh doanh vận tải đa phương thức quốc tế.

Về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh

Bộ Luật đã khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh, giúp doanh nghiệp yên tâm sản xuất kinh doanh.

Về sự dễ dàng trong tiếp cận và khai thác các nguồn lực cho đầu tư, kinh doanh

Bộ Luật đã tạo sự dễ dàng trong tiếp cận và khai thác các nguồn lực cho đầu tư, kinh doanh, giúp doanh nghiệp mở rộng sản xuất kinh doanh. Thủ tục còn phức tạp. Cần tiếp tục cải tiến.

Về bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng

Bộ Luật tương đối bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng, giúp doanh nghiệp mở rộng sản xuất kinh doanh. Tuy nhiên, doanh nghiệp nhà nước còn được nhiều “ưu tiên” về vay vốn, xử lý nợ, mặt bằng sản xuất…

Về đáp ứng yêu cầu quản lý của Nhà nước

Bộ Luật đã đáp ứng yêu cầu quản lý của Nhà nước, giúp quản lý doanh nghiệp tốt hơn. Tuy nhiên, còn có quy định chưa sát thực tế, ví dụ: Quy định về Giấy chứng nhận khả năng đi biển chưa đúng với nghiệp vụ hàng hải.

Về yêu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục và chi phí

Bộ Luật đã đáp ứng phần lớn yêu cầu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục và chi phí, giúp doanh nghiệp hoạt động thuận lợi hơn.

Còn có quy định có thể bỏ để đỡ phiền phức cho doanh nghiệp (ví dụ: nên bỏ quy định về Giấy chứng nhận khả năng đi biển).

Về mức độ hội nhập kinh tế quốc tế

Bộ Luật đã tương đối đáp ứng mức độ hội nhập kinh tế quốc tế, giúp doanh nghiệp hoạt động thuận lợi hơn. Tuy nhiên, còn một số quy định chưa đúng thông lệ quốc tế, ví dụ: thuật ngữ “shipper” được giải thích không đúng thông lệ quốc tế.

Về yêu cầu phát triển bền vững

Bộ Luật đã đáp ứng yêu cầu phát triển bền vững, giúp doanh nghiệp có kế hoạch phát triển lâu dài.

2. Đánh giá theo các tiêu chí

Tính minh bạch

Những vấn đề vi phạm tiêu chí: quy định không rõ ràng về địa vị pháp lý của “người giao hàng” và “ người gửi hàng”; Giám đốc Cảng vụ Hàng hải; đăng kiểm tàu biển Việt Nam, trách nhiệm của cơ quan đăng kiểm; bắt giữ tàu biển; thẩm quyền và thời hiệu xử lý tranh chấp trong lĩnh vực hàng hải; xử lý vi phạm hành chính; cơ cấu sắp xếp bố trí các quy định về: khả năng đi biển của tàu, miễn trách nhiệm của người vận chuyển, giới hạn trách nhiệm của người vận chuyển, thời hiệu khởi kiện về hư hỏng mất mát hàng hóa trong hợp đồng vận chuyển hàng hóa theo chứng từ và theo chuyến..

Bộ luật và các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan đã thể hiện khá tốt tính minh bạch. Có tác động tích cực đến doanh nghiệp yên tâm sản xuất kinh doanh, hạn chế vi phạm pháp luật do quy định không rõ ràng. Tuy nhiên, còn có qui định chưa rõ; khó thực hiện trong thực tế, ví dụ: Thuật ngữ “shipper”.

Tính thống nhất

Những vấn đề vi phạm tiêu chí: quy định không rõ ràng về địa vị pháp lý của “người giao hàng” và “ người gửi hàng”; Giám đốc Cảng vụ Hàng hải; đăng kiểm tàu biển Việt Nam, trách nhiệm của cơ quan đăng kiểm; bắt giữ tàu biển; thuyền viên; thẩm quyền và thời hiệu xử lý tranh chấp trong lĩnh vực hàng hải; cơ cấu sắp xếp bố trí các quy định về: khả năng đi biển của tàu, miễn trách nhiệm của người vận chuyển, giới hạn trách nhiệm của người vận chuyển, thời hiệu khởi kiện về hư hỏng mất mát hàng hóa trong hợp đồng vận chuyển hàng hóa theo chứng từ và theo chuyến; thời gian bốc hàng trong hợp đồng vận chuyển theo chuyến.

Bộ luật và các văn bản liên quan đã thể hiện tương đối tốt tính thống nhất, hạn chế tranh chấp do việc dẫn chiếu các văn bản khác nhau về cùng một vấn đề. Tuy nhiên, còn có qui định chưa thống nhất, ví dụ: quy định về việc xuất trình vận đơn trong vận tải biển và vận tải đa phương thức.

Tính hợp lý

Những vấn đề vi phạm tiêu chí: đăng kiểm tàu biển Việt Nam, trách nhiệm của cơ quan đăng kiểm; Giấy chứng nhận khả năng đi biển; thuyền viên; hộ chiếu thuyền viên; thẩm quyền công bố thông báo hàng hải; đăng ký mẫu vận đơn; quy trình cấp phép cho tàu biển mang cờ quốc tịch nước ngoài vận tải nội địa; phân bổ tổn thất chung; thẩm phán chuyên ngành hàng hải

Bộ luật và các văn bản có liên quan đã thể hiện khá tốt tính hợp lý, tạo thuận lợi cho doanh nghiệp dễ thực hiện qui định của luật và các văn bản có liên quan. Tuy nhiên, còn có qui định chưa hợp lý, ví dụ: một số điều cần đưa vào phần chung của chương V Bộ luật Hàng hải Việt Nam.

Tính khả thi

Những vấn đề vi phạm tiêu chí: Giấy chứng nhận khả năng đi biển; thẩm quyền và thời hiệu xử lý tranh chấp trong lĩnh vực hàng hải; xử lý vi phạm hành chính; Đăng ký mẫu vận đơn; phân bổ tổn thất chung; thẩm phán chuyên ngành hàng hải

Bộ luật và các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan đã thể hiện khá tốt tính khả thi. Tuy nhiên, vẫn hạn chế vi phạm pháp luật do quy định không thể thực hiện, có quy định chưa khả thi, ví dụ: xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực hàng hải.

VII. Luật Đấu thầu

1. Đánh giá về mục tiêu, hiệu quả của quy định

Kể từ ngày Luật Đấu thầu được thực hiện gần 6 năm, cùng với sự hình thành hệ thống các văn bản pháp luật rất lớn trong các năm qua, Luật Đấu thầu đã cơ bản tháo gỡ được những vướng mắc trong công tác lựa chọn nhà thầu sử dụng vốn nhà nước, góp phần tích cực trong việc hình thành và hoàn thiện cơ chế vận hành của nền kinh tế thị trường định hướng XHCN ở nước ta, từng bước hội nhập và ngày càng hoà nhập sâu vào môi trường kinh tế chung của khu vực và toàn thế giới.

Quy định về đấu thầu được nêu ở nhiều luật khác nhau, thiếu sự thống nhất và không đồng bộ của các luật liên quan đến đấu thầu.

Quản lý đấu thầu đang được chia nhỏ và quản lý không tập trung, các quy định về đấu thầu nằm rải rác trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật gây nên tình trạng chồng chéo, thiếu thống nhất giữa các văn bản và gây khó khăn cho các đơn vị thực hiện.

Về bảo đảm quyền tự do kinh doanh

Nhìn chung Luật Đấu thầu bảo đảm được quyền tự chủ và tự do kinh doanh của các doanh nghiệp. Một số quy định liên quan đến ưu đãi nhà thầu trong nước khi đấu thầu quốc tế, quy định về xuất xứ, nhãn mắc hàng hoá,... tuy có ảnh hưởng đến hiệu quả đầu tư của doanh nghiệp là chủ đầu tư, nhưng về tổng thế là phù hợp, bảo đảm các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế, kinh doanh khác nhau phát triển đồng bộ, vai trò điều tiết vĩ mô nền kinh tế được thể hiện một cách rõ ràng.

Phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu chưa bao quát và chưa tạo ra được môi trường pháp lý và kỹ thuật để vận dụng rộng rãi

Luật Đấu thầu hiện tại chỉ điều chỉnh các hoạt động mua sắm thuộc các dự án sử dụng vốn Nhà nước gồm: dự án cho mục tiêu đầu tư phát triển, dự án để mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, dự án nhằm cải tạo, sửa chữa lớn thiết bị, dây chuyền sản xuất, công trình, nhà xưởng đã đầu tư của doanh nghiệp nhà nước. Tuy nhiên, thực tế tại Việt Nam hiện nay xuất hiện nhiều hoạt động mua sắm khác sử dụng nguồn lực của nhà nước mà chưa được điều chỉnh nên không đảm bảo tính thống nhất trong quá trình thực hiện, cụ thể là: các hoạt động mua sắm vì mục đích công nhưng không hình thành dự án; các hoạt động đầu tư ra nước ngoài sử dụng vốn nhà nước; đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư để thực hiện các dự án hợp tác công - tư (PPP); dự án có sử dụng đất sở hữu công; các hoạt động mua sắm của doanh nghiệp nhà nước trong quá trình sản xuất kinh doanh hạch toán vào chi phí giá thành của doanh nghiệp.

Ngoài ra trên thực tế nhiều dự án và chi tiêu không sử dụng nguồn lực của nhà nước nhưng thường là nguồn lực của một nhóm hay tổ chức có quy mô từ một số cá nhân đến rất lớn, bao trùm địa bàn rộng khắp cả nước, đôi khi có cả đối tác nước ngoài, nếu không có một luật làm gốc, làm cơ sở thì các đối tượng trên rất khó khăn khi tham chiếu áp dụng hoặc muốn vận dụng để xây dựng quy chế riêng cho mình để quản lý nguồn lực của mình cũng sẽ lúng túng và gặp nhiều khó khăn.

Về đảm bảo môi trường cạnh tranh bình đẳng

Còn một số nội dung chưa phù hợp và chưa rõ như đã phân tích ở phần 1 nêu trên. Điển hình như cạnh tranh trong đấu thầu tư vấn; Các đơn vị trong tập đoàn kinh tế, kiểm soát tính độc lập của nhà thầu nước ngoài

Về quản lý nhà nước và cải cách hành chính

Cải cách và đơn giản hoá thủ tục hành chính là một trong những nhiệm vụ trọng tâm của Chính phủ ta trong những năm qua và đang được tiếp tục thực hiện. (Nghị quyết số 25/NQ-CP ngày 02/6/2010, Nghị quyết số 70/NQ-CP ngày 27/12/2010 của Chính phủ) Luật Đấu thầu, Luật số 38/2009/QH12 cần được sửa đổi để đơn giản hơn nữa các quy trình, thủ tục lựa chọn nhà thầu nhằm khuyến khích đấu thầu cạnh tranh, khuyến khích doanh nghiệp nhỏ và vừa tham gia đấu thầu và trúng thầu, khuyến khích nhà thầu, lao động trong nước và hàng hóa trong nước phát triển, tăng cường năng lực cạnh tranh của các doanh nghiệp Việt nam để có thể vững vàng hội nhập, bước ra thị trường quốc tế.

Luật Đấu thầu tuy đã có xác lập được quy trình thực hiện khoa học và các văn bản hướng dẫn sau luật đã cải tiến một số quy trình và tăng cường phân cấp. Tuy vậy một số nội dung liên quan phân cấp, xác lập quan hệ trong quản lý nhà nước đối với chủ đầu tư và quản lý đối với nhà thầu chưa được làm rõ. Vì vậy các văn bản hướng dẫn dưới luật đã đưa ra các hướng dẫn cụ thể chồng chéo, không thống nhất, một số thủ tục phê duyệt chưa phù hợp làm thời gian đấu thầu có thể bị kéo dài, cần phải được hoàn thiện.

Xu hướng tin học hóa, điện tử hóa các hoạt động quản lý nhà nước nói chung và đấu thầu nói riêng

Chính phủ điện tử là xu hướng chung của thế giới mà một trong những nội dung quan trọng là ứng dụng thương mại điện tử trong mua sắm Chính phủ. Trong Luật Đấu thầu mới chỉ có một điều quy định về đấu thầu qua mạng. Theo đó, các quy định về đấu thầu hiện hành cần được sửa đổi theo hướng tạo khung pháp lý cho hoạt động đấu thầu qua mạng, nhằm giảm thiểu thời gian, tiết kiệm chi phí, đồng thời tăng cường tính minh bạch, cạnh tranh trong đấu thầu, góp phần phòng, chống tham nhũng, lãng phí và nâng cao hiệu quả sử dụng nguồn vốn của Nhà nước. Tuy Bộ KH&ĐT đã triển khai thí điểm đấu thầu qua mạng nhưng hiện vẫn ở giai đoạn thử nghiệm, chưa có hệ thống các quy định văn bản pháp luật và công cụ hỗ trợ đồng bộ để tiến hành một cách khả thi, có hiệu quả.

Hội nhập quốc tế

Hướng tới việc thực hiện các cam kết của Việt Nam với tư cách thành viên Tổ chức thương mại Thế giới (WTO), tham gia vào các hiệp định song phương và đa phương khác, cũng như chuẩn bị cho việc tham gia Hiệp định Đối tác kinh tế chiến lược xuyên Thái Bình Dương. Luật Đấu thầu hiện hành đã có những quy định liên quan đến hội nhập quốc tế nhưng vẫn còn những điểm yếu như phân tích tại phần 1 nêu trên đòi hỏi phải có những hiệu chỉnh bổ sung kịp thời.

Về yêu cầu phát triển bền vững

Nội dung có một số điểm quy định quá chi tiết, áp đặt cả những nguyên tắc quản lý nghiệp vụ thông thường nên dễ bị lạc hậu, tính bền vững không cao. Vì vậy cần phải cập nhật và hiệu chỉnh để phù hợp với thực tiễn. Việc ban hành Luật bổ sung số 38, các văn bản hướng dẫn dưới luật thay đổi liên tục là minh chứng rõ nhất.

2. Đánh giá theo các tiêu chí

Tính minh bạch

Tính minh bạch là tiêu chí được Luật Đấu thầu chú trọng và là điểm mạnh nhất. Các thông tin liên quan đến đấu thầu ược quy định phải đăng công khai. Quy định về trang thông tin điện tử và báo giấy về đấu thầu được phát hành là những công cụ hữu hiệu đảm bảo sự minh bạch trong đấu thầu. Nhìn chung các quy định trong Luật đấu thầu phù hợp với các thông lệ quốc tế.

Tính hợp lý

Luật đấu thầu tuy lần đầu tiên được công bố nhưng nội dung của luật được kế thừa các Quy chế, Nghị định về đấu thầu trước đó. Đặc biệt quá trình hội nhập quốc tế mạnh mẽ trong thời gian qua đã tạo điều kiện cho các nhà làm luật tiếp cận được với các thể chế tài chính và quản lý lớn, kinh nghiệm như WB, ADB, JIBIC (JICA), KFW, AFD,...nên quy định của luật về cơ bản là khoa học, hợp lý trong quy trình thực hiện để nhắm tới mục đích hiệu quả kinh tế cao nhất trong sử dụng vốn.

Tính thống nhất

Tính hợp lý và minh bạch được cho là thế mạnh của Luật Đấu thầu nhưng lại được đặt trong hoàn cảnh thiếu sự thống nhất trong hệ thống pháp luật liên quan đến quy định về đấu thầu. Thiếu sự thống nhất trong quy định về đấu thầu là yếu điểm lớn nhất làm vô hiệu hoá những ưu điểm của hai tiêu chí trên và cũng chính vì thế là giảm tính khả thi của Luật.

Tính khả thi

Tính thống nhất không cao, kèm theo là các biện pháp chế tài không đủ mạnh, hệ thống pháp luật và thực thi pháp luật chưa hiệu quả nên tính khả thi của Luật Đấu thầu bị giảm sút. Về lý thuyết thì Luật Đấu thầu có tính khả thi cao, phù hợp với thông lệ quốc tế, tuy vậy vẫn còn nhiều ý kiến trong cộng đồng doanh nghiệp cũng như một số cơ quan quản lý nhà nước phê phán. Vậy bản chất nằm ở đâu đó trong khâu triển khai thực hiện cụ thể cần phải có nghiên cứu và đánh giá một cách cụ thể, có sự thảo luận một cách rộng mở hơn.

Xuất phát từ thực tế nêu trên, việc rà soát, hệ thống và tiến tới pháp điển hóa để thống nhất các quy định về đấu thầu trong một Luật chung, từng bước thiện hệ thống pháp luật nhằm mục tiêu nâng cao hiệu quả đầu tư và tạo môi trường kinh doanh thuận lợi cho các doanh nghiệp.

3. Khuyến nghị

Xuất phát từ những đặc điển trên, việc rà soát các quy định về đấu thầu và các văn bản pháp luật liên quan như: Luật Xây dựng, Luật Thương mại, Luật Kinh doanh bất động sản là yêu cầu cấp thiết với yêu cầu chính sau:

- Rà soát tất cả các luật, quy định liên quan có nội dung quy định về đấu thầu để có đánh giá tổng thể quy định về đấu thầu hiện hành. Đồng thời với việc rà soát nội dung các luật, cần rà soát nội dung của các văn bản hướng dẫn dưới luật về đấu thầu để làm rõ những bất cập của Luật Đấu thầu hiện hành và những nội dung phù hợp với yêu cầu thực tiễn đang thể hiện trong các văn bản dưới luật cần phải được pháp điển hoá để đưa vào trong luật mới.

- Cần thiết ban hành một Luật Đấu thầu mới (với tên gọi cũng có thể mới) có nội dung cập nhật và bao quát hơn, thoả mãn một số mục tiêu sau:

- Thống nhất các quy định về việc đấu thầu có sử dụng nguồn lực của nhà nước (vốn, tài sản).

- Luật là cơ sở để tất cả các đối tượng của xã hội cần phải chọn áp dụng toàn bộ hoặc một phần nội dung. Vì vậy bố cục nội dung của Luật cần có phần quy định mang tính kỹ thuật chung về đấu thầu để bất kể đối tượng nào trong xã hội cũng có thể tham chiếu áp dụng và phần quy định về hệ thống chế tài để kiểm soát việc sử dụng nguồn lực của nhà nước.

- Thống nhất quy trình đấu thầu chung, đơn giản, không có quy trình đặc biệt để Luật Đấu thầu ổn định và có tuổi thọ (hiệu lực thi hành) lâu dài.

- Không áp đặt các mệnh lệnh hành chính cứng nhắc trong luật đối với những nội dung mang tính chất chuyên môn, nghiệp vụ, đảm bảo tính khoa học, chủ động và chịu trách nhiệm của các doanh nghiệp, các chủ thể có liên quan. Mục tiêu là nhằm đạt được hiệu quả quản lý cao nhất.

- Các quy định nghiệp vụ, kỹ thuật tính toán không đưa vào luật để luật được gọn nhẹ. Ban hành các tài liệu hướng dẫn nghiệp vụ và mẫu để vận dụng linh hoạt. Mẫu hoá, tiêu chuẩn hoá và quy trình hoá thống nhất tất cả các công đoạn đấu thầu..

- Tăng cường nghiên cứu, công bố hệ thống số liệu thống kê và chỉ tiêu, tiêu chuẩn và định mức kinh tế, kỹ thuật để vận dụng trong đánh giá thầu khoa học, thống nhất.

- Nghiên cứu để có những chính sách bảo hộ doanh nghiệp và hàng hoá trong nước một cách hiệu quả hơn nữa. Cập nhật và phổ biến để có thể dễ dàng tiếp cận được với các điều khoản và cam kết quốc tế Việt nam đã ký kết có liên quan đến từng lĩnh vực cụ thể.

- Phát triển hệ thống đấu thầu qua mạng. Trước mắt là hệ thống quản lý thông tin, cơ sở dữ liệu điện tử và chào hàng cạnh tranh qua mạng.

- Xuất bản từ điển thuật ngữ pháp lý chung áp dụng cho các văn bản luật trong lĩnh vực doanh nghiệp và đầu tư.

VIII. Luật Xây dựng

1. Đánh giá về mục tiêu, hiệu quả của quy định:

Về bảo đảm quyền tự do kinh doanh

Luật Xây dựng là một trong những luật được ban hành sớm vào năm 2003 cùng thời gian với Luật Đất đai (sửa đổi) với phạm vi điều chỉnh rất rộng và nhiều qui định chi tiết để đáp ứng trước hết nhu cầu quản lý của Nhà nước đối với hoạt động xây dựng và quản lý các dự án có vốn Nhà nước. Về cơ bản, Luật xây dựng đã từng có vai trò tích cực rất quan trọng trong việc tạo dựng khuôn khổ và căn cứ pháp lý cho các hoạt động đầu tư xây dựng của các doanh nghiệp khi các luật cơ bản có liên quan khác như Luật đầu tư, Luật đấu thầu, Luật đất đai, Luật qui hoạch đô thị… chưa được ban hành. Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường nhiều thành phần theo định hướng xã hội chủ nghĩa, với sự ra đời của một loạt luật chuyên ngành có liên quan, Luật xây dựng đang ngày càng trở nên cũ kỹ, lỗi thời, thể hiện các quan điểm quản lý thời kinh tế tập trung, bao cấp với nhiều nội dung trùng lặp, chồng chéo hoặc mâu thuẫn với các văn bản pháp luật được ban hành về sau và không phù hợp với các đặc trưng của một nền kinh tế thị trường nhiều thành phần.

Do quá tập trung vào mục đích phục vụ cho nhu cầu quản lý hành chính của Nhà nước cũng như quản lý các dự án sử dụng vốn nhà nước, Luật Xây dựng chưa tạo ra được một môi trường thực sự thuận lợi cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Thậm chí vào giai đoạn hiện nay các nội dung bất cập của Luật xây dựng đang thể hiện sự can thiệp quá sâu của Nhà nước vào quyền tự chủ của chủ sở hữu doanh nghiệp/chủ sở hữu vốn dự án. Thêm vào đó, sự phân biệt đối xử đối với các doanh nghiệp ngoài quốc doanh đang ngày càng trở thành các trở ngại hạn chế quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp.

Về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh

Được ban hành vào giai đoạn nền kinh tế Việt Nam mới bước vào giai đoạn mở cửa và hội nhập quốc tế, trước khi Việt Nam chính thức trở thành thành viên của WTO, Luật Xây dựng chỉ có một điều đề cập tới chính sách khuyến khích trong hoạt động xây dựng và không có nội dung liên quan tới việc bảo hộ đầu tư, kinh doanh.

Hiện nay, khi Việt Nam đang trong quá trình hội nhập rất nhanh vào nền kinh tế khu vực và kinh tế quốc tế, việc đưa các nội dung về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh vào Luật xây dựng và các văn bản áp dụng luật đang ngày càng trở nên cấp thiết, đặc biệt về khía cạnh khuyến khích phát triển và bảo hộ các doanh nghiệp Việt Nam trước sự cạnh tranh ngày càng mạnh mẽ của các doanh nghiệp nước ngoài hoạt động trong lĩnh vực xây dựng ngay trên lãnh thổ Việt Nam. Tuy nhiên, thực tế lại cho thấy các qui định của Luật Xây dựng chưa đáp ứng được yêu cầu này. Các doanh nghiệp ngoài quốc doanh thường xuyên phàn nàn về các điều kiện hoạt động bất bình đẳng so với các doanh nghiệp nhà nước. Trong hoạt động xây dựng thì các nhà thầu Việt Nam thường xuyên bị thua các nhà thầu nước ngoài ngay trên sân nhà.

Về sự dễ dàng trong tiếp cận và khai thác các nguồn lực cho đầu tư, kinh doanh

Do chưa thực sự tạo được môi trường pháp lý để bảo đảm quyền tự do kinh doanh, không có cơ chế hiệu quả để khuyến khích và bảo hộ đầu tư và bảo đảm môi trường cạnh tranh thực sự bình đẳng giữa các thành phần kinh tế, Luật Xây dựng chưa đạt được mục tiêu tạo điều kiện dễ dàng trong tiếp cận và khai thác các nguồn lực cho đầu tư, kinh doanh đối với các doanh nghiệp ngoài quốc doanh.

Về bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng

Nhìn chung, Luật xây dựng không cho thấy có sự chú trọng của người soạn thảo tới việc bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng. Ngay tại các nội dung quan trọng nhất, Luật xây dựng cũng thể hiện rất rõ sự phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp Nhà nước và các doanh nghiệp ngoài quốc doanh cũng như giữa các dự án có sử dụng vốn nhà nước và các dự án không sử dụng vốn nhà nước. Đặc trưng này vẫn tiếp tục được duy trì cho tới nay đến mức việc có sử dụng vốn nhà nước hay có sự tham gia của doanh nghiệp nhà nước đã trở thành điều kiện quyết định đối với phạm vi áp dụng của rất nhiều văn bản dưới luật.

Bên cạnh đó, các doanh nghiệp ngoài quốc doanh của Việt Nam thường xuyên phàn nàn về việc không có được môi trường cạnh tranh bình đẳng với các doanh nghiệp nhà nước cũng như với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.

Về đáp ứng yêu cầu quản lý của Nhà nước

Là một trong những luật được ban hành sớm nhất trong lĩnh vực có liên quan tới đầu tư xây dựng, Luật xây dựng năm 2003 có phạm vi bao quát rộng, có vai trò rất quan trọng và đã đóng góp có hiệu quả vào việc tạo lập môi trường pháp lý và tăng cường năng lực quản lý của Nhà nước trong một giai đoạn tương đối dài.

Tuy nhiên, hiện nay Luật xây dựng không còn đáp ứng được yêu cầu quản lý của Nhà nước vì các lý do chủ yếu sau đây:

- Nhiều phần nội dung của luật được xây dựng dựa trên tư duy quản lý có từ thời kinh tế tập trung, bao cấp và không còn thích hợp cho một nền kinh tế đang phát triển nhanh chóng theo định hướng thị trường;

- Tình trạng trùng lặp, chồng chéo hoặc mâu thuẫn giữa các qui định của Luật xây dựng với các văn bản pháp luật được ban hành về sau là rất nhiều (như với Luật đầu tư, Luật đấu thầu, Luật đất đai, Luật qui hoạch đô thị…);

- Có nhiều qui định không hợp lý hoặc ít tính khả thi;

- Nội dung của luật chưa đáp ứng được yêu cầu quản lý Nhà nước đối với một nền kinh tế đang trong tiến trình hội nhập quốc tế và khu vực với tốc độ nhanh chóng.

Các hạn chế, bất cập của Luật xây dựng và các văn bản dưới luật đã dẫn tới tình trạng chính các cơ quan Nhà nước cũng gặp rất nhiều khó khăn trong việc áp dụng luật để thực hiện chức năng quản lý Nhà nước. Do tình trạng nêu trên, nhiều chuyên gia và đại diện doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực xây dựng đã đề nghị soạn lại Luật xây dựng với kết cấu và nội dung hoàn toàn mới.

Về yêu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục và chi phí

Luật xây dựng được ban hành năm 2003, có hiệu lực thi hành từ năm 2004 và mới được sửa đổi một lần vào năm 2009 theo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản. Các sửa đổi, bổ sung nhằm đáp ứng yêu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục và chi phí chủ yếu được thực hiện thông qua các văn bản dưới luật trong khi nhiều tồn tại và bất cập có trong nội dung của luật, nhất là các nội dung trùng lặp, chồng chéo hoặc mâu thuẫn với các văn bản pháp luật khác hay các nội dung bất hợp lý, thiếu tính khả thi chưa được khắc phục kịp thời tại chính văn bản Luật xây dựng. Vì thế giá trị pháp lý và hiệu quả áp dụng chưa cao.

Trên thực tế, đại diện của cộng đồng các doanh nghiệp và cá nhân người dân còn phàn nàn rất nhiều về thủ tục hành chính trong lĩnh vực xây dựng.

Về mức độ hội nhập kinh tế quốc tế

Được ban hành vào giai đoạn nền kinh tế Việt Nam mới bắt đầu tham gia hội nhập quốc tế, nhìn chung, Luật xây dựng không cho thấy có sự chú trọng thích đáng của người soạn thảo tới phần nội dung liên quan tới hội nhập kinh tế quốc tế. Được ban hành tương đối sớm và không được sửa đổi, cập nhật thường xuyên, Luật xây dựng có mức độ đáp ứng rất thấp đối với yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế, thể hiện ở sự phân biệt đối xử quá rõ ràng giữa các thành phần kinh tế, sự khác biệt về nhiều khái niệm và thuật ngữ được sử dụng trong lĩnh vực xây dựng, thiếu qui định hướng dẫn thực hiện các cam kết của Việt Nam với WTO, thiếu qui định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, đặc biệt là khuyến khích và bảo hộ các doanh nghiệp ngoài quốc doanh của Việt Nam.

Về yêu cầu phát triển bền vững

Do còn nhiều bất cập về các phương diện quan trọng như đã nêu trên đây, có thể đánh giá Luật xây dựng 2003 không còn đáp ứng yêu cầu phát triển bền vững của doanh nghiệp và môi trường kinh doanh.

2. Đánh giá theo các tiêu chí cụ thể

Việc rà soát Luật Xây dựng được thực hiện trên quan điểm tổng thể theo bốn tiêu chí được xác định trước là tính minh bạch, tính thống nhất, tính hợp lý và tính khả thi. Về cơ bản, các đánh giá, kiến nghị của nhóm chuyên gia được đưa ra xuất phát từ thực tiễn đầu tư kinh doanh và góc nhìn của các doanh nghiệp nhằm chỉ ra các hạn chế, bất cập để giải quyết khó khăn và tháo gỡ các vướng mắc đang tồn tại trên thực tế.

Luật Xây dựng có hiệu lực từ năm 2004 và cho tới nay đã được sửa đổi một lần vào năm 2009 theo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản. Các đề xuất sửa đổi được đưa ra tại Báo cáo rà soát tập trung vào các điều khoản cụ thể của Luật Xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Xây dựng trên cơ sở có xem xét các văn bản pháp luật chuyên ngành khác.

Tính minh bạch

Xét trên phương diện lịch sử, là một trong những luật đầu tiên được ban hành khá sớm vào năm 2003, nội dung Luật xây dựng đã thể hiện nỗ lực rất lớn của cơ quan soạn thảo khi đưa ra được một văn bản luật có nhiều qui định chi tiết với nội dung bao trùm rất nhiều lĩnh vực khác nhau. Vào thời điểm ban hành và giai đoạn sau đó, Luật xây dựng đã là một tháo gỡ quan trọng góp phần tăng cường quản lý Nhà nước và tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động của doanh nghiệp

Tuy nhiên, vào thời điểm hiện nay, khi tình hình phát triển kinh tế xã hội của Việt Nam cũng như hệ thống các văn bản pháp luật của nước ta đã có nhiều thay đổi cơ bản so với thời kỳ 2003 – 2004, nhìn chung, Luật xây dựng năm 2003 cho thấy không đạt được tiêu chí minh bạch, thể hiện ở các ví dụ điển hình sau đây:

- Luật Xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật xây dựng có nhiều qui định quá chi tiết bao trùm cả các hoạt động thuộc phạm vi điều chỉnh của các luật khác như, khiến xẩy ra tình trạng trùng lặp, chồng chéo và mâu thuẫn với nhiều luật khác như Luật Đầu tư, Luật Đấu thầu, Luật Qui hoạch đô thị, Luật Đất đai…;

- Luật Xây dựng và nhiều văn bản dưới luật có xu hướng quá tập trung vào mục tiêu quản lý vốn nhà nước với tư duy của người chủ sở hữu vốn nhà nước, chưa tách bạch được mục tiêu quản lý Nhà nước với mục tiêu quản lý vốn của Nhà nước, chưa thể hiện tư duy thị trường của người soạn thảo luật, chưa thể hiện được mục tiêu tạo ra và quản lý một thị trường xây dựng của nên kinh tế nhiều thành phần;

- Khái niệm có vai trò quan trọng là “vốn nhà nước” chưa được xác định rõ ràng. Về khái niệm này hiện tồn tại nhiều khác biệt cơ bản giữa các luật khác nhau như Luật xây dựng, Luật đấu thầu, Luật đầu tư;

- Có rất nhiều thuật ngữ hay khái niệm dùng trong các văn bản pháp luật về đầu tư xây dựng không nhất quán và không phù hợp với thông lệ quốc tế, gây ra nhiều khó khăn trong quá trình sử dụng. Hướng dẫn sử dụng khái niệm tương đương chỉ có tính chấp tạm thời, chưa có tính hệ thống và được qui định tản mát trong một số văn bản dưới luật;

- Liên quan tới việc quản lý các dự án do Thủ tướng Chính phủ quyết định đầu tư, qui định tại Nghị định 12/2009/NĐ-CP chưa thể hiện được nguyên tắc tách chức năng quản lý nhà nước ra khỏi chức năng quản lý vốn của đại diện chủ sở hữu vốn nhà nước;

- Liên quan tới quy định về điều chỉnh Dự án đầu tư xây dựng công trình, qui định tại Điều 40 Luật Xây dựng đã sửa đổi theo Luật số 38/2009/QH12 chưa rõ ràng và không có thấy liệu các dự án không sử dụng vốn nhà nước hoặc có sử dụng vốn nhà nước dưới 30% có được điều chỉnh không và nếu được thì điều chỉnh theo qui định nào;

- Chưa có qui định rõ ràng và thống nhất về tính bắt buộc và qui chế thực hiện nghĩa vụ mua bảo hiểm công trình của chủ đầu tư và nhà thầu thi công xây dựng công trình giữa Luật xây dựng (Điều 75 và 76) và Luật kinh doanh bảo hiểm;

- Chưa rõ ràng về loại bản vẽ thiết kế phải nộp trong hồ sơ xin cấp giấy phép xây dựng được qui định tại Điều 63 Luật xây dựng;

- Nghị định 48/2010/NĐ-CP và các văn bản hướng dẫn liên quan chưa có hướng dẫn chi tiết về thủ tục thanh toán cho hợp đồng tổng thầu EPC. Vì vậy các chủ đầu tư và các nhà thầu gặp rất nhiều khó khăn khi làm thủ tục thanh toán loại hợp đồng này.

- Quy định về xử phạt vi phạm trong lĩnh vực xây dựng (Điều 11 Nghị định 23/2009/NĐ-CP) gặp khó khăn khi thực hiện vì khái niệm “công trình khác” chưa được xác định rõ.

Tính thống nhất

Luật xây dựng được ban hành vào năm 2003, sau đó một loạt các luật khác có liên quan đã được ban hành như Luật Đầu tư, Luật Đấu thầu, Luật Nhà ở năm 2005, Luật Kinh doanh Bất động sản năm 2006 và Luật Quy hoạch đô thị năm 2009 với phạm vi điều chỉnh trùng lắp với nội dung đã có tại Luật Xây dựng năm 2003.

Bên cạnh đó, rất nhiều nghị định, thông tư và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật xây dựng cũng đã được ban hành trong khi Luật Xây dựng mới được sửa đổi năm 2009. Ngoài ra, sau khi Luật Xây dựng được ban hành, quá trình hội nhập quốc tế của nền kinh tế Việt Nam đã được đẩy nhanh nhưng chưa được cập nhật kịp thời vào văn bản qui phạm pháp luật về xây dựng.

Hiện tại, tình trạng trùng lặp, chồng chéo thậm chí mâu thuẫn giữa nội dung của Luật Xây dựng với nhiều luật khác cũng như sự thiếu thống nhất giữa Luật Xây dựng và văn bản dưới luật rất nhiều. Có thể nêu một số minh chứng như:

- Thiếu quy định pháp luật hướng dẫn thực hiện cam kết của Việt Nam với WTO trong hoạt động dịch vụ xây dựng;

- Luật xây dựng và các văn bản trong lĩnh vực xây dựng hiện chưa có các qui định cần thiết liên quan tới hoạt động xây dựng liên quan tới hình thức đầu tư đối tác công – tư;

- Hiện có nhiều thuật ngữ hay khái niệm dùng trong các văn bản pháp luật về đầu tư xây dựng của Việt nam có nội dung không nhất quán và không phù hợp với thông lệ quốc tế;

- Khái niệm “Chủ đầu tư” quy định Luật xây dựng và Luật Đầu tư khác nhau;

- Quy định về điều kiện để được điều chỉnh Dự án đầu tư xây dựng công trình giữa Luật xây dựng và Luật Đầu tư có khác biệt;

- Quy định về nghĩa vụ mua bảo hiểm công trình của chủ đầu tư và nhà thầu thi công xây dựng công trình có sự khác biệt giữa Luật xây dựng và Luật kinh doanh bảo hiểm;

- Có sự khác biệt giữa nội dung của Điều 62 của Luật xây dựng và Điều 19 Nghị định 12/2009/NĐ-CP về các trường hợp không cần giấy phép xây dựng công trình;

- Qui định về giá hợp đồng trọn gói không bao gồm yếu tố trượt giá tại Điều 15 Nghị định 48/2010/NĐ-CP không phù hợp với tập quán quốc tế;

- Qui định về điều kiện thanh toán đối với hợp đồng trọn gói tại Thông tư số 86/2011/TT-BTC ngày 17/6/2011 của Bộ Tài chính và tại Nghị định 48/2010/NĐ-CP và Điều 53 Nghị định 85/2009/NĐ-CP không thống nhất;

- Các quy định về quy hoạch xây dựng đô thị tại Luật Xây dựng và Luật Quy hoạch đô thị số 30/2009/QH12 là chồng chéo, không thống nhất;

Tính hợp lý

Khi xét theo các nội dung cụ thể để xem xét tính hợp lý thể hiện ở: đơn giản hóa các điều kiện kinh doanh, thủ tục hành chính, giảm chi phí cho doanh nghiệp; có quy định bất hợp lý, cản trở quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp; phù hợp với sự phát triển bền vững và có sự phân biệt đối xử thì Luật Xây dựng chưa đạt được tiêu chí hợp lý, cụ thể vì các lý do sau đây:

Luật Xây dựng chưa tạo ra được một môi trường thuận lợi cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Thậm chí nhiều nội dung bất cập của Luật xây dựng thể hiện sự can thiệp quá sâu của Nhà nước vào quyền của chủ sở hữu doanh nghiệp/chủ sở hữu vốn dự án và sự phân biệt đối xử đối với các doanh nghiệp ngoài quốc doanh đang ngày càng trở thành các trở ngại hạn chế quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp. Luật Xây dựng chưa đáp ứng được tiêu chí khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh cho doanh nghiệp, nhất là doanh nghiệp ngoài quốc doanh. Luật xây dựng chưa đáp ứng được tiêu chí bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng và còn thể hiện rất rõ quan điểm phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp và dự án đầu tư thuộc các thành phần kinh tế khác nhau:

- Ngoài ra, có thể nêu một số nội dung cụ thể tại văn bản luật như sau: Khái niệm chủ đầu tư xây dựng công trình trong Luật xây dựng chưa hợp lý, có thể so sánh với khái niệm nêu tại Luật đầu tư; Yêu cầu phải nộp “thiết kế cơ sở” với nội dung chi tiết hơn nội dung "thiết kế sơ bộ" theo thông lệ quốc tế nhằm phục vụ cho yêu cầu quản lý của cơ quan Nhà nước trong giai đoạn lập dự án là không hợp lý, gây khó khăn và tốn kém cho doanh nghiệp; Việc thực hiện qui định về việc giao cho đơn vị có đủ điều kiện làm chủ đầu tư chưa đủ rõ ràng. Vì vậy, việc triển khai qui định này trên thực tế trong nhiều trường hợp đã phát sinh vấn đề khi đơn vị quản lý, sử dụng công trình không đủ năng lực làm chủ đầu tư nhưng vì các lý do khác nhau vẫn được chỉ định làm chủ đầu tư và trực tiếp tiến hành việc quản lý dự án đầu tư xây dựng; Qui định về việc Nhà nước thực hiện quản lý chi phí dự án đầu tư bất hợp lý vì cho thấy Nhà nước đang can thiệp quá sâu vào quyền tự chủ của doanh nghiệp, đặc biệt là trong trường hợp các dự án hoàn toàn không sử dụng vốn Nhà nước hoặc chỉ sử dụng vốn nhà nước dưới 30%. Quy định về điều kiện năng lực của tổ chức, cá nhân trong hoạt động xây dựng quá chặt chẽ và cứng nhắc, cản trở cơ hội dành cho các tổ chức, cá nhân có năng lực vượt trội; Qui định về chi phí bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp của các nhà tư vấn đầu tư xây dựng công trình chưa hợp lý, gây khó khăn cho cả chủ đầu tư lẫn nhà tư vấn khi muốn ký hợp đồng tư vấn theo tập quán quốc tế; Qui định về nội dung giấy phép xây dựng quá rất chi tiết, do vậy không hợp lý với những nơi đã có quy hoạch chi tiết được duyệt (bao gồm cả quy hoạch không gian) hoặc quy hoạch đã ổn định; Qui định về giá hợp đồng trọn gói là không hợp lý.

Tính khả thi

Về cơ bản, đa phần các qui định của Luật xây dựng hiện hành có thể thực hiện được trên thực tế mặc dù có nhiều qui định đòi hỏi doanh nghiệp và cả cơ quan Nhà nước phải bỏ nhiều thời gian, nhân lực và chi phí quá mức cần thiết và hợp lý để thực hiện.

Một số bất cập cụ thể:

- Do chưa có qui định thống nhất về khái niệm “vốn nhà nước” trong khi lại có các qui định tùy nghi hoặc chỉ có tính chất khuyến khích áp dụng cho các dự án trong đó vốn nhà nước chiếm ít hơn 30% tổng mức đầu tư, trong rất nhiều trường hợp, chủ đầu tư và các bên có liên quan lúng túng không biết là sẽ áp dụng hệ thống văn bản pháp luật nào;

- Nghị định 12/2009/NĐ-CP yêu cầu chủ đầu tư phải nộp “thiết kế cơ sở” ở giai đoạn lập dự án gây nhiều khó khăn cho chủ đầu tư và các tổ chức tư vấn lập dự án do ở giai đoạn này thường mới chỉ có thiết kế sơ bộ, một thiết kế cơ sở với nội dung chi tiết hơn rất nhiều có thể chưa thực sự cần thiết đối với chủ đầu tư hoặc chưa có đủ dữ liệu cần thiết để lập một thiết kế như vậy;

- Trên thực tế, việc thuê các tổ chức tư vấn chuyên nghiệp để thực hiện công tác quản lý các dự án quy mô nhỏ, 100% vốn nhà nước tại các địa bàn xa xôi, khó khăn theo qui định tại Điều 3 Nghị định 12/2009/NĐ-CP là thiếu tính khả thi;

- Do Nghị định 48/2010/NĐ-CP và các văn bản hướng dẫn liên quan chưa có hướng dẫn chi tiết về thủ tục thanh toán cho hợp đồng tổng thầu EPC, các chủ đầu tư và các nhà thầu gặp rất nhiều khó khăn khi làm thủ tục thanh toán loại hợp đồng khi các tổ chức cấp phát, cho vay, thậm chí có tổ chức thanh tra, kiểm toán thường đòi hỏi phải giải trình khối lượng hoàn thành chi tiết kiểu Việt Nam.

3. Khuyến nghị:

Về định hướng chung, việc sửa đổi Luật xây dựng phải nhằm mục đích:

- Rà soát lại phần phạm vi điều chỉnh của Luật xây dựng theo hướng các nội dung đã được điều chỉnh bởi các luật chuyên ngành khác như Luật đầu tư, Luật đấu thầu, Luật qui hoạch đô thị, Luật đất đai … thì không để lại trong Luật xây dựng nữa nhằm đảm bảo tính minh bạch và thống nhất, loại bỏ tình trạng trùng lặp, chồng chéo và mâu thuẫn giữa các văn bản pháp luật;

- Trước mắt, tập trung xây dựng một hệ thống các văn bản pháp luật về quản lý đầu tư xây dựng rõ ràng, có phạm vi điều chỉnh bao quát tất cả các dự án đầu tư xây dựng, không phân biệt nguồn gốc vốn với tiêu chí tập trung chủ yếu vào mục đích quản lý nhà nước và lưu ý tới mục tiêu tạo lập một thị trường xây dựng; có hướng dẫn rõ ràng hơn về việc áp dụng quy định pháp luật trong trường hợp các dự án không sử dụng vốn nhà nước hay dự án trong đó vốn nhà nước chiếm ít hơn 30% tổng mức đầu tư;

- Rà soát, chỉnh sửa các thuật ngữ và khái niệm dùng trong các văn bản pháp luật về đầu tư xây dựng cho thống nhất và phù hợp với tập quán quốc tế cũng như phù hợp với các văn bản pháp luật khác của Việt Nam để đưa vào các văn bản qui định về việc sử dụng thuật ngữ chuẩn. Trước mắt, nên sớm có văn bản hướng dẫn về việc sử dụng các "thuật ngữ tương đương" trong lĩnh vực đầu tư xây dựng;

- Thực hiện nguyên tắc: tách chức năng quản lý nhà nước ra khỏi chức năng chủ đầu tư, chủ sở hữu vốn của các cơ quan quản lý (trừ các dự án xây dựng cơ sở vật chất phục vụ cho chính bộ máy quản lý nhà nước như trụ sở cơ quan, các đề án cải cách hành chính mà các đơn vị này được thụ hưởng bằng vốn ngân sách hoặc các nguồn vốn tương tự khác). Thành lập ra các tổ chức (kể cả hình thức các Ban quản lý dự án hiện nay) giao cho các tổ chức này chức năng đại diện chủ đầu tư và chịu sự giám sát của các cơ quan quản lý nhà nước (các cơ quan cấp Bộ và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh);

- Sửa đổi, bổ sung nội dung của Luật xây dựng theo hướng các dự án đầu tư, bao gồm cả các dự án không sử dụng vốn nhà nước hoặc có sử dụng vốn nhà nước dưới 30% đều được điều chỉnh dự án theo các thủ tục phù hợp với qui định có liên quan tại Luật đầu tư;

- Ban hành văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn thống nhất và cụ thể về việc chủ đầu tư và nhà thầu thi công công trình xây dựng mua bảo hiểm để các doanh nghiệp có thể thực hiện đúng quy định của Luật Xây dựng và Luật Kinh doanh bảo hiểm;

- Sửa nội dung Luật Xây dựng theo hướng Hồ sơ xin cấp giấy phép xây dựng chỉ cần thiết kế sơ bộ (mặt bằng, mặt đứng, mặt cắt...);

- Ban hành qui định hướng dẫn thanh toán hợp đồng tổng thầu EPC theo nguyên tắc thanh toán của hợp đồng trọn gói;

- Cần quy định cụ thể khái niệm “công trình khác” với các mức độ vi phạm và mức phạt tương ứng cho phù hợp

- Nhanh chóng đưa ra các qui định hướng dẫn thực hiện các cam kết của Việt Nam với WTO liên quan tới hoạt động xây dựng. Cần lưu ý tới khía cạnh bảo vệ một cách khéo léo quyền lợi của các doanh nghiệp Việt Nam trong quá trình hội nhập quốc tế và mở cửa thị trường nội địa;

- Sớm xem xét bổ sung các qui định về quản lý Nhà nước về xây dựng liên quan tới hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công – tư vào các văn bản pháp luật trong lĩnh vực xây dựng;

- Tập trung xây dựng một hệ thống các văn bản pháp luật về quản lý đầu tư xây dựng thống nhất; có hướng dẫn rõ ràng về việc áp dụng quy định pháp luật trong trường hợp các dự án không sử dụng vốn nhà nước hay dự án trong đó vốn nhà nước chiếm ít hơn 30% tổng mức đầu tư;

- Rà soát, chỉnh sửa các thuật ngữ và khái niệm dùng trong các văn bản pháp luật về đầu tư xây dựng cho thống nhất và phù hợp với tập quán quốc tế cũng như phù hợp với các văn bản pháp luật khác của Việt Nam. Trước mắt, nên sớm có văn bản hướng dẫn thống nhất về việc sử dụng các "thuật ngữ tương đương" trong lĩnh vực đầu tư xây dựng;

- Bỏ khái niệm chủ đầu tư xây dựng công trình trong Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật xây dựng (như tại Nghị định 12/2009/NĐ-CP) và sử dụng thống nhất khái niệm chủ đầu tư nêu tại Luật Đầu tư;

- Cần sửa đổi, bổ sung nội dung Luật Xây dựng theo hướng các dự án đầu tư, bao gồm cả các dự án không sử dụng vốn nhà nước hoặc có sử dụng vốn nhà nước dưới 30% đều được điều chỉnh dự án theo các thủ tục phù hợp với qui định có liên quan tại Luật đầu tư;

- Cần có văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn thống nhất về việc chủ đầu tư mua bảo hiểm đối với các công trình xây dựng để các doanh nghiệp có thể thực hiện đúng quy định của Luật Xây dựng và Luật Kinh doanh bảo hiểm;

- Bổ sung nội dung Nghị định 12/2009/NĐ-CP vào Luật xây dựng;

- Đưa vào văn bản hướng dẫn Luật xây dựng (Nghị định 48/2010/NĐ-CP) qui định phù hợp với tập quán quốc tế về hình thức giá hợp đồng trọn gói để có thể bao gồm một tỷ lệ trượt giá nhất định;

- Điều chỉnh để qui định về điều kiện thanh toán đối với hợp đồng trọn gói tại Thông tư số 86/2011/TT-BTC của Bộ Tài chính cho phù hợp với nguyên tắc đã nêu tại Nghị định 48/2010/NĐ-CP và Nghị định 85/2009/NĐ-CP;

- Bỏ các quy định về quy hoạch xây dựng đô thị tại Luật Xây dựng do đã có Luật Quy hoạch đô thị số 30/2009/QH12.

- Xác định rõ ràng và thống nhất khái niệm chủ đầu tư;

- Tại giai đoạn lập dự án, chỉ nên yêu cầu phải nộp "thiết kế sơ bộ" theo thông lệ quốc tế;

- Có hướng dẫn cụ thể và phù hợp thực tế việc thực hiện qui định tại Nghị định 12/2009/NĐ-CP về việc giao cho đơn vị có đủ điều kiện làm chủ đầu tư;

- Bỏ qui định về việc Nhà nước thực hiện quản lý chi phí dự án đầu tư tại Luật số 38/2009/QH12 trong trường hợp các dự án hoàn toàn không sử dụng vốn Nhà nước hoặc chỉ sử dụng vốn nhà nước dưới 30%;

- Có qui định hợp lý về các trường hợp ngoại lệ hay các điều kiện cần thiết để những tổ chức, cá nhân có năng lực vượt trội có thể nhanh chóng đạt được các thứ hạng cao hơn để được phép thực hiện các công việc phức tạp theo Quy định tại Nghị định 12/2009/NĐ-CP;

- Chỉnh sửa qui định về chi phí bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp của các nhà tư vấn đầu tư xây dựng công trình tại Quyết định số 957/2009/BXD của Bộ Xây dựng cho hợp lý nhằm tạo điều kiện cho các chủ đầu tư và nhà tư vấn muốn ký hợp đồng tư vấn theo tập quán quốc tế;

- Chỉnh sửa qui định về nội dung giấy phép xây dựng tại Luật Xây dựng cho hợp lý để có thể áp dụng với những nơi đã có quy hoạch chi tiết được duyệt (bao gồm cả quy hoạch không gian) hoặc quy hoạch đã ổn định;

- Chỉnh sửa qui định về giá hợp đồng trọn gói tại Nghị định 48/2010/NĐ-CP cho hợp lý (có thể bao gồm một tỷ lệ trượt giá nhất định được khoán trong giá hợp đồng cho các nhà thầu).

- Tạo ra được một môi trường thuận lợi cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp trong một nền kinh tế thị trường nhiều thành phần;

- Giảm thiểu các nội dung cho phép sự can thiệp quá sâu của Nhà nước vào quyền của chủ sở hữu doanh nghiệp/chủ sở hữu vốn dự án;

- Xóa bỏ các nội dung tạo ra sự phân biệt đối xử đối với các doanh nghiệp ngoài quốc doanh và tăng cường các nội dung nhằm tạo lập môi trường cạnh tranh bình đẳng.

- Tăng cường các nội dung khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh cho doanh nghiệp, đặc biệt là các doanh nghiệp tư nhân trong nước.

- Các khuyển nghị sửa đổi cụ thể cho các bất cập nêu trên:

- Có qui định rõ ràng và thống nhất về khái niệm “vốn nhà nước” và hướng dẫn áp dụng pháp luật cho các dự án trong đó vốn nhà nước chiếm ít hơn 30% tổng mức đầu tư;

- Chỉnh sửa qui định tại Điều 16 Nghị định 12/2009/NĐ-CP theo hướng chỉ yêu cầu chủ đầu tư phải nộp “thiết kế sơ bộ” ở giai đoạn lập dự án;

- Có hướng dẫn cụ thể về việc thuê các tổ chức tư vấn chuyên nghiệp để thực hiện công tác quản lý các dự án quy mô nhỏ, 100% vốn nhà nước tại các địa bàn xa xôi, khó khăn theo qui định tại Nghị định 12/2009/NĐ-CP;

- Có hướng dẫn cụ thể về thủ tục thanh toán cho hợp đồng tổng thầu EPC được áp dụng nguyên tắc giống như cho các hợp đồng trọn gói.

IX. Luật Kinh doanh bất động sản

1. Đánh giá về mục tiêu, hiệu quả của quy định

Một số vấn đề về chính sách pháp luật còn hạn chế trong lĩnh vực bất động sản

Thực tế và một số nghiên cứu gần đây trong lĩnh vực đầu tư kinh doanh bất động sản (BĐS) chỉ ra những khó khăn, vướng mắc trong việc triển khai thực hiện, cụ thể:

- Chính sách pháp luật liên quan tới lĩnh vực BĐS được quy định tại nhiều Bộ Luật, Luật chuyên ngành khác nhau dẫn đến còn có nhiều nội dung không thống nhất, thậm chí mâu thuẫn trong quá trình thực hiện thủ tục đầu tư, đất đai, xây dựng có liên quan.

- Chính sách Pháp luật về BĐS còn phân tán, chồng chéo, trùng lặp giữa các hệ thống văn bản pháp luật. Các thủ tục liên quan đến BĐS được quy định trong các hệ thống pháp luật: pháp luật về đầu tư, pháp luật về xây dựng, pháp luật về quy hoạch, pháp luật về đất đai, và pháp luật về môi trường v.v. Hệ thống pháp luật đó bao gồm Luật và các văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn thi hành luật do các cơ quan có thẩm quyền ở Trung ương ban hành (như nghị định, thông tư v.v.) và do các cấp chính quyền địa phương ban hành (như quyết định, văn bản hướng dẫn v.v.). Việc thực hiện đồng bộ các chính sách pháp luật nêu trên không phải lúc nào cũng dễ dàng thực hiện do còn có những bất cập, không tương thích giữa các hệ thống pháp luật này. Hiện tượng phân tán, chồng chéo, trùng lặp và mâu thuẫn giữa các hướng dẫn có liên quan về cùng một vấn đề cũng là một thực tế cần tháo gỡ.

- Quy trình thủ tục hành chính còn phức tạp, có rất nhiều cơ quan có liên quan tham gia vào giải quyết các thủ tục. Nhà đầu tư (doanh nghiệp, tổ chức, cá nhân) thường phải đi lại nhiều lần đến nhiều cơ quan khác nhau hoặc nhiều đơn vị của cùng một cơ quan để giải quyết các thủ tục khác nhau. Hiện tượng tiêu cực, nhũng nhiễu hoặc né tránh, đùn đẩy trách nhiệm giữa các cơ quan chức năng trong quá trình giải quyết các thủ tục chưa được khắc phục triệt để.

- Việc các quy định của cùng lĩnh vực BĐS nhưng được quy định tại các hệ thống pháp luật khác nhau, mỗi hệ thống pháp luật chuyên ngành đều do một cơ quan chức năng của Nhà nước chịu trách nhiệm, thường phát sinh sự trùng lặp về yêu cầu thông tin, hồ sơ giữa các cơ quan đối với nhà đầu tư, đồng thời hạn chế việc chia sẻ thông tin giữa các cơ quan nhà nước bởi các quyền lợi cục bộ vẫn chưa được nhận thức đầy đủ ở một số bộ phận cán bộ cụ thể.

- Từ thực tế hoạt động đầu tư kinh doanh bất động sản cho thấy quá trình đầu tư kinh doanh bất động sản từ khi triển khai công tác chuẩn bị đầu tư đến khi sản phẩm bất động sản hình thành và lưu thông trên thị trường bất động sản qua hệ thống sàn giao dịch là một chuỗi quy trình khép kín, có mỗi quan hệ chặt chẽ và thống nhất, không thể bỏ qua bất kỳ một thủ tục, một công đoạn nào trong quy trình. Luật kinh doanh bất động sản hiện tại chưa đáp ứng đầy đủ một quy trình hoàn chỉnh về đầu tư kinh doanh bất động sản; vì vậy, hiệu quả thực hiện Luật còn hạn chế, phát sinh nhiều vướng mắc chưa thể tháo gỡ triệt để. Mặt khác, công tác quản lý nhà nước còn bất cập bởi quy trình đã bị cắt nhỏ từng công đoạn cho mỗi Bộ, ngành quản lý một hoặc một số khâu công việc nào

2. Đề xuất sửa đổi Luật Kinh doanh bất động sản theo hướng toàn diện với lý do:

- Tên gọi của luật: Luật Bất động sản: Luật Kinh doanh bất động sản 2006 quy định về hoạt động kinh doanh bất động sản; quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân hoạt động kinh doanh bất động sản và giao dịch bất động sản có liên quan đến kinh doanh bất động sản. Trong thực tiễn, các hoạt động mua đi bán lại thông qua các hoạt động kinh doanh dịch vụ bất động sản diễn ra phổ biến, khó kiểm soát (Luật KD BĐS chưa điều chỉnh), các giao dịch bất động sản nói chung về thế chấp, bảo lãnh, cầm cố, cho tặng . . . mặc dù đã được quy định tại Bộ Luật Dân sự và một số văn bản quy phạm pháp luật khác, tuy nhiên việc kiểm soát, quản lý các hoạt động này còn đang bị bỏ ngỏ, là một trong những nguyên nhân làm cho thị trường bất động sản bản thân đã kém minh bạch mà còn bị méo mó; nhiều người đầu cơ đã trục lợi từ kẽ hở pháp luật này trong những năm qua. Việc sửa đổi tên gọi như khuyến nghị nhằm tăng phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng làm tăng tính hợp lý, tính thống nhất trong các quy định của pháp luật, tăng tính hiệu quả (khả thi) áp dụng Luật trong cuộc sổng. Với việc sử đổi tên gọi gắn liền với tăng phạm vi điều chỉnh sẽ đưa nhiều nội dung mới bổ sung làm cho Luật bất động sản sẽ toàn diện và thống nhất với các quy định tại các Luật liên quan và đặc biệt sẽ cụ thể hóa nhiều hoạt động liên quan tới đầu tư kinh doanh bất động sản và thị trường bất động sản hiện nây.

- Về nội dung các quy định huy động vốn đối với nhà đầu tư cấp 1 và nhà đầu tư cấp 2 chỉ điều chỉnh đối với các dự án phát triển nhà ở. Tuy nhiên tại nội dung rà soát, chúng tôi mong muốn được hoàn chỉnh và bổ sung nội dung này và Luật bất động sản để áp dụng chung cho mọi trường hợp, nhằm đảm bảo tính thống nhất và hợp lý.

- Một số nội dung liên quan đến các quy định tại các Luật liên quan: Luật Đất đai, Luật Thuế Thu nhập cá nhân . . . với mong muốn nêu nên những vấn đề cần thống nhất giữa các Luật về cùng một vấn đề, vì vậy có thể sẽ được sử dổi, bổ sung vào Luật Kinh doanh bất động sản hoặc các Luật liên quan.

3. Khuyến nghị sửa đổi, bổ sung một số nội dung mới so với Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006:

- Một số đề xuất về bố cục:

Như trên đã trình bày từ thực tiễn hoạt động kinh doanh bất động sản là một chuối các hoạt động theo một trình tự và thủ tục khép kín từ khâu chuẩn bị đầu tư cho đến khi bất động sản được giao dịch trên thị trường bất động sản. Tuân thủ các quy định đó, chúng tôi đề xuất bố cục Luật Bất động sản như sau:

- Tên gọi: Luật Bất động sản

- Chương I: Những quy định chung

- Chương II: Quy định về đầu tư bất động sản

- Chương III: Kinh doanh bất động sản

- Chương IV: Tài chính bất động sản

- Chương V: Thị trường bất động sản

- Chương VI: Quản lý nhà nước về bất động sản

- Chương VII: Giải quyết khiếu nại, tố cáo và xử lý vi phạm trong hoạt động kinh doanh bất động sản

- Chương VIII: Điều khoản thi hành

- Những nội dung cơ bản:

Chương I: Những quy định chung

- Bổ sung Điều 1 về phạm vi điều chỉnh và Điều 2 về đối tượng áp dụng

- Quy định về áp dụng mức giá, phí, lệ phí thống nhất trong hoạt động đầu tư kinh doanh bất động sản, hoạt động kinh doanh dịch vụ bất động sản.

Chương II: Quy định về Đầu tư bất động sản (chương mới)

Đây là một chương mới nhằm cụ thể hóa những nội dung được quy định về nguyên tắc tại Luật Đầu tư, cụ thể:

- Quy định chi tiết về đầu tư trực tiếp trong lĩnh vực bất động sản. Ví dụ nhà đầu tư nước ngoài có được tham gia đầu trực tiếp dự án xây nhà ở cho người thu nhập thấp, nhà ở xã hội … không?

- Quy định chi tiết về đầu tư gián tiếp trong lĩnh vực bất động sản.

Hai nội dung này cần được quy định chi tiết trong Luật, trong thực tế hiện nay có nhiều nội dung chưa được cụ thể, ví dụ quy định về đầu tư trực tiếp và gián tiếp của các tổ chức tài chính là Công ty đầu tư tài chính, Công ty quỹ đầu tư bất động sản, Quỹ đầu tư tín thác bất động sản trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản.

- Quy định chi tiết về đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực bất động sản.

- Quy định chi tiết về Ưu đãi đầu tư trong lĩnh vực bất động sản, gồm: ưu đãi theo lĩnh vực và ưu đãi theo địa bàn.

Trong thực tế hiện nay các địa phương nhằm tăng cường thu hút đầu tư nên có các quy định ưu đãi đầu tư tràn lan, không thống nhất gây cạnh tranh không lành mạnh giã các địa phương, mặt khác làm giảm hiệu quả chủ trương về ưu đãi đầu tư cho những địa bàn và lĩnh vực thực sự cần được hưởng ưu đãi đầu tư.

Hiện nay các nhà đầu tư vào lĩnh vực phân khúc bất động sản nhà ở thu nhập thấp, nhà ở cho sinh viên và cho Công nhân trong khu công nghiệp theo tinh thầm Quyết định số 65, 66, 67 của Thủ tưởng Chính phủ năm 2009 đang gặp rất nhiều khó khăn, vướng mắc do các quy định về ưu đãi đầu tư chưa dược quy định cụ thể trong Luật, nên hầu hết các nhà đầu tư cho đến nay chưa được hưởng các ưu đãi về thuế, về vốn khi thực hiện các chương trình này.

- Quy định chi tiết về hỗ trợ đầu tư trong lĩnh vực bất động sản: hỗ trợ về chuyển giao công nghệ; đào tạo; phát triển dịch vụ; đầu tư kết cấu hạ tầng khu CN, khu Chế xuất, công nghệ cao và khu kinh tế.

- Quy định thủ tục hành chính về quản lý đầu tư kinh doanh bất động sản:Quy định rõ về trình tự thủ tục đầu tư đối với các dự án đầu tư trong lĩnh vực bất động sản. Theo kết quả khảo sát về quá trình thực hiện đầu tư tại một số địa phương cho thấy mỗi địa phương quy định một quy trình riêng cho địa phương mình, cho dù các quy định của Pháp luật là thống nhất nhưng không thể áp dụng quy định tại địa phương này áp dụng tương tự tại địa phương khác, dẫn đến khi đầu tư tại nhiều địa phương khác nhau, các doanh nghiệp mất rất nhiều thời gian và công sức để nghiên cứu các quy định cụ thể của địa phương đó mới có thể triển khai thực hiện dự án đầu tư.

- Cấm đầu tư trong lĩnh vực bất động sản: các dự án gây phương hại đến quốc phòng, an ninh quốc gia và lợi ích công công; gây phương hại đến di tích lịch sử, văn hóa, đạo dức, thuần phong mỹ tục Việt Nam (nhà siêu mỏng, siêu méo, cấm xây dựng trên thửa đất có hình thù đặc biệt . . .); làm hủy hoại tài nguyên, phá hủy môi trường.

Chương III: Kinh doanh bất động sản

- Kinh doanh Dự án phát triển khu đô thị mới (sửa đổi, bổ sung các nội dung từ Nghị định 02/2006/NĐ-CP về quản lý dự án khu đô thị mới)

- Kinh doanh dự án phát triển nhà ở (sửa đổi, bổ sung các nội dung từ Nghị định 02/2006/NĐ-CP về quản lý dự án khu đô thị mới)

- Kinh doanh hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao và khu kinh tế (Chi tiết hóa các quy định thống nhất với Luật Đất đai và các luật liên quan khác)

- Kinh doanh phát triển quỹ đất

- Kinh doanh nhà, công trình xây dựng để kinh doanh (như Luật hiện hành)

- Kinh doanh quyền sử dụng đất (như Luật hiện hành)

- Kinh doanh dịch vụ bất động sản (như Luật hiện hành)

- Quản lý sau khi công trình xây dựng hoàn thành đưa vào khai thác, sử dụng: Đây là một trong những nội dung rất quan trọng vì sản phẩm của dự án là công trình xây dựng, tồn tại lâu dài, liên quan trực tiếp đến cộng đồng, xã hội. Tuy nhiên, vấn đề quản lý sau đầu tư chưa được đề cập đến tại Luật Xây dựng, Luật Kinh doanh bất động sản và các luật liên quan khác (trừ Luật Giao thông đường bộ đã đề cập đến vấn đề quản lý sau đầu tư đối với công trình đường bộ).

- Chương IV: Tài chính bất động sản (chương mới)

- Công ty đầu tư gián tiếp bất động sản: mô hình vận hành vốn như đầu tư thiết bị, đầu tư vốn gián tiếp xã hội …Công ty được Nhà đầu tư góp vốn, hoặc cơ quan tài chính cho vay, Công ty đầu tư vào các dự án phát triển BĐS thông qua Công ty quản lý tài sản và công ty nhận ủy thác quản lý tiền. Công ty phải trả lợi tức cho nhà đầu tư và trả vốn và lãi vay cho cơ quan tài chính.

- Quỹ Bất động sản: Là tổ chức đầu tư theo hình thức tín thác đầu tư trên 50% đến 70% tổng tài sản vào BĐS.

- Công ty Đầu tư BĐS (REIT): là tổ chức đầu tư theo hình thức công ty đầu tư trên 65% tổng tài sản vào BĐS. Nhà đầu tư tham gia dưới hình thức mua Cổ phiếu do Công ty phát hành.

- Quỹ nhà ở Quốc gia.

- Quỹ Bảo lãnh tín dụng tài chính BDS

- Quỹ đầu tư phát triển, Quỹ phát triển đất, Quỹ đầu tư phát triển hạ tầng đô thị.

- Quy định về giá bất động sản.

- Quy định về phí, lệ phí trong kinh doanh dịch vụ bất động sản.

- Quy định về khai báo chuyển tiền bán bất động sản ra nước ngoài (người nước ngoài, người VN định cư ở nước ngoài)

Chương V: Thị trường bất động sản(chương mới)

- Quy định về niêm yết giá bất động sản

- Chuyển nhượng dự án bất động sản

- Thanh toán trong giao dịch bất động sản

- Hợp đồng kinh doanh bất động sản

- Hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản

- Quy định về công bố và cung cấp thông tin các chỉ số về thị trường bất động sản

- Quy định về lệ phí trước bạ ở khu vực thủ đô và khu vực hạn chế tập trung đông dân cư (thường cao gấp từ 2 đến 5 lần so với quy định hiện hành nhằm hạn chế tăng mạt độ dân cư).

- Quy định về đánh thuế thu nhập cao từ 2 đến 5 lần bình thường đối với chủ sở hữu bất động sản khi chuyển nhượng trong thời hạn 1 năm, 2 năm (hạn chế đầu cơ bất động sản)

Chương VI: Quản lý nhà nước về bất động sản (chương mới)

- Cơ quan quản lý nhà nước về bất động sản

- Xây dựng cơ sở dữ liệu về bất động sản

- Quy định về công khai và cung cấp thông tin bất động sản

- Quy định Nhà nước quản lý về giá bất động sản

- Thanh tra, kiểm tra, giải quyết tranh chấp và xử lý vi phạm hành chính hoạt động kinh doanh bất động sản.

Chương VII: Giải quyết khiếu nại, tố cáo về bất động sản (chương mới)

- Quy định về thành lập cơ quan tài phán về bất động sản và thẩm quyền giải quyết khiếu nại, tố cáo trong hoạt động kinh doanh bất động sản, kinh doanh dịch vụ bất động sản của cơ quan tài phán về bất động sản.

- Giải quyết khiếu nại, tố cáo của cơ quan tài phán về bất động sản trong công tác đền bù giải phóng mặt bằng trong kinh doanh bất động sản

- Giải quyết khiếu nại, tố cáo của cơ quan tài phán về bất động sản trong công tác xác định giá bất động sản.

Chương VIII: Điều khoản thi hành

đó mà không có sự phối hợp hoặc có một cơ quan làm nhạc trưởng, dẫn đến công tác điều hàn h và quản lý thị trường bất động sản tầm vĩ mô còn bị động, hạn chế, chưa đáp ứng yêu cầu nhiệm vụ đặt ra (Ví dụ cụ thể về quy trình khi Nhà đầu tư hoạt động kinh doanh BĐS: thực hiện các thủ tục về đầu tư: ngành KH&ĐT; thực hiện các thủ tục về đất đai, môi trường: ngành tài nguyên môi trường; thực hiện các thủ tục về quy hoạch, đầu tư xây dựng: ngành Xây dựng; thực hiện các thủ tục liên quan tới tài chính BĐS: ngành tài chính . . .)

X. Luật Hải quan

1. Đánh giá về mục tiêu, hiệu quả của quy định

Về bảo đảm quyền tự do kinh doanh:

Về cơ bản, Luật đã tạo điều kiện cho các doanh nghiệp trong việc thực hiện quyền tự do kinh doanh trong hoạt động XNK. Có tác đông tích cực đến việc quy định chi tiết, cụ thể về thủ tục hải quan đối với từng loại hình XNK. Còn một số quy định về cấp thẻ nhân viên đại lý hải quan, hoạt động đại lý hải quan đã can thiệp sâu vào hoạt động của doanh nghiệp.

Về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh

Nhìn chung các quy định hiện hành đã quy định các cơ chế tạo thuận lợi cho hoạt động đầu tư và kinh doanh, tạo thuận lợi cho hoạt động đầu tư thông qua các chế độ miễn thuế, miễn kiểm tra hoặc tạo thuận lợi khi kiểm tra thực tế hàng hoá (kiểm tra tại nhà máy, chân công trình). Áp dụng quản lý rủi ro để giảm thời gian thông quan, tạo thuận lợi cho hoạt động kinh doanh trong XNK hàng hoá.

Còn một số thủ tục chưa hợp lý hoặc chưa thật đơn giản.

Về sự dễ dàng trong tiếp cận và khai thác các nguồn lực cho đầu tư, kinh doanh

Luật Hải quan quy định thủ tục cho từng loại hình xuất, nhập khẩu, rất dễ tiếp cận giúp DN lựa chọn hình thức kinh doanh xuất, nhập khẩu phù hợp với khả năng của DN; Tận dụng và khai thác các nguồn lực cho hoạt động kinh doanh xuất, nhập khẩu, giúp các DN đa dạng hóa trong hoạt động kinh doanh.

Cần bổ sung đa dang hơn những loại hình kinh doanh: trung chuyển hàng hóa.. quy định rõ hoạt động chuyển cảng, chuyển khẩu để DN mở rộng hình thức kinh doanh.

Về bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng

Luật Hải quan đã đảm bảo được môi trường cạnh tranh bình đẳng bằng hình thức quy định thủ tục Hải quan như nhau cho từng loại hình xuất nhập khẩu. Có tác động tích cực tạo điều kiện bình đẳng cho các doanh nghiệp

Về đáp ứng yêu cầu quản lý của Nhà nước

Luật Hải quan đã đáp ứng được yêu cầu quản lý của nhà nước trong hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu. Có tác động tích cực giúp Nhà nước chỉ đạo hoạt động xuất nhập khẩu phát triển theo đúng quỹ đạo. Một số quy định còn can thiệp quá sâu vào hoạt động của DN: hoạt động đại lý hải quan…làm ảnh hưởng đến tính chủ động của DN.

Về yêu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục và chi phí

Luật Hải quan đã bước đầu tạo cơ chế áp dụng quản lý rủi ro trong hoạt động kiểm tra hải quan, giảm thời gian thông quan hàng hoá và chi phí cho doanh nghiệp trong khi làm thủ tục hải quan; từng bước tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu, đáp ứng được yêu cầu đổi mới, mở cửa nền kinh tế và cải cách thủ tục hành chính, tạo điều kiện thuận lợi cho DN, tiết kiệm chi phí và thời gian cho DN.

Một số quy định về thanh quyết toán hàng miễn thuế, hàng đưa vào khu phi thuế quan… cần xem xét giảm quy định hồ sơ chứng từ nhằm giảm bớt hơn nữa thời gian DN dành cho việc thực hiện những quy định này.

Về mức độ hội nhập kinh tế quốc tế

Luật Hải quan cơ bản đã nội luật hoá các chuẩn mực quốc tế về hải quan, hài hoà hoá thủ tục hải quan Việt Nam với các nước tiên tiến trong khu vực và trên thế giới. tạo điều kiện thuận lợi cho việc phát triển thương mại quốc tế, tạo điều kiện việc phát triển thương mại quốc tế cho các DN Việt Nam.

Một số nội dung chưa phù hợp với chuẩn mực quốc tế như: xác định vai trò của bên thứ ba trong hoạt động Hải quan; thực hiện thủ tục hải quan ngoài giờ…. đã hạn chế tính hiệu quả của Luật

Về yêu cầu phát triển bền vững

Luật Hải quan đã đưa ra cơ chế căn bản về quản lý hải quan trên cơ sở tự khai, tự nộp thuế và tự chịu trách nhiệm của doanh nghiệp; từ đó nâng cao vị thế, vai trò của doanh nghiệp, tạo sự bình đẳng trước pháp luật giữa các chủ thể tham gia trong quan hệ pháp luật hải quan. Đáp ứng được yêu cầu phát triển bền vững.

2. Đánh giá theo các tiêu chí

Tính minh bạch

Luật Hải quan đã tạo cơ sở pháp lý vững chắc và tương đối đầy đủ cho việc thực hiện thủ tục hải quan và các quy định về quản lý hải quan. Những tác động tích cực: bảo đảm tính minh bạch của hệ thống pháp luật; hạn chế cơ chế xin - cho và những sơ hở để một số công chức hải quan biến chất nhũng nhiễu, gây khó khăn cho hoạt động thương mại.

Một số nội dung chưa được quy định đầy đủ và cụ thể nên chưa có cơ sở để áp dụng hoặc các hiểu và áp dụng không thống nhất: phân định nghĩa vụ của đại lý trước Nhà nước, quy định về các chứng từ thuộc hồ sơ hải quan, cơ chế phối hợp kiểm tra giữa các Ngành, tiêu chí cụ thể về cơ sở sản xuất để được thực hiện hợp đồng gia công, thủ tục kiểm tra sau thông quan tại trụ sở hải quan, cơ sở pháp lý để thực hiện thủ tục hải quan điện tử, nguyên tắc phân loại hàng hoá. Một số quy định chưa rõ ràng, minh bạch dẫn đến quá trình áp dụng có nhiều cách hiểu khác nhau: giá trị tờ khai hải quan, đối tượng miễn kiểm tra thực tế hàng hoá, chế độ thông quan đối với hàng hoá phải kiểm dịch, kiểm tra nhà nước về chất lượng và kiểm tra an toàn vệ sinh thực phẩm, hồ sơ chuyển cảng đối với hàng hoá vận chuyển đa phương thức.

Tính thống nhất

Các quy định hiện hành về cơ bản đã phù hợp với các chuẩn mực quốc tế về hải quan, hài hoà hoá thủ tục hải quan Việt Nam với các nước tiên tiến trong khu vực và trên thế giới. Các quy định về hải quan cơ bản đã thống nhất giữa Luật hải quan với các luật liên quan, giữa Luật hải quan với các văn bản quy định chi tiết thi hành; bảo đảm tính đồng bộ của hệ thống pháp luật hải quan, tạo điều kiện thuận lợi cho việc phát triển thương mại quốc tế.

Một số quy định của Luật Hải quan còn thiếu hoặc chưa thống nhất với quy định của các chuẩn mực quốc tế (Công ước Kyoto): giao dịch với cơ quan hải quan thông qua bên thứ ba và đối tượng được hoạt động với tư cách "người khai hải quan”, cơ chế giải phóng hàng trước, chế độ làm thủ tục hải quan ngoài giờ và ngoài trụ sở hải quan (trừ kiểm tra thực tế hàng hoá), quy định về hợp tác với doanh nghiệp, các trường hợp bảo đảm ngoài bảo lãnh, số thuế tối thiểu không thu, chế độ ưu tiên đối với doanh nghiệp. Một số nội dung của Luật Hải quan còn thiếu thống nhất với các Luật liên quan hoặc thiếu thống nhất giữa các điều trong Luật Hải quan: thời hạn khai bổ sung, đối tượng miễn kiểm tra, thời hạn kiểm tra sau thông quan, thủ tục hải quan đối với hàng chuyển khẩu, chuyển cảng, trung chuyển, áp dụng kiểm soát quyền sở hữu trí tuệ. Một số quy định chưa thống nhất giữa Luật - Nghị định - Thông tư: nộp hợp đồng đối với hàng xuất khẩu, các trường hợp nộp tờ khai tạm để thông quan, tiêu chí doanh nghiệp chấp hành tốt pháp luật hải quan, Chế độ thông quan đối với hàng hoá phải kiểm dịch, kiểm tra nhà nước về chất lượng và kiểm tra an toàn vệ sinh thực phẩm, chế độ ưu đãi đối với hàng hoá trong kho bảo thuế, chế độ cấp phép đối với hàng quá cảnh có lưu kho ngoài khu vực cửa khẩu hoặc đi qua lãnh thổ đất liền, chế độ chuyển cửa khẩu, loại hàng hoá dược gửi kho ngoại quan để đưa vào nội địa, việc đăng ký danh mục miễn thuế, quyết toán hàng miễn thuế, kiểm tra cơ sở sản xuất hàng gia công chỉ được đề cập ở các thông tư.

Tính hợp lý

Thủ tục hải quan đã có nhiều cải cách, bước đầu tạo cơ chế áp dụng quản lý rủi ro trong hoạt động kiểm tra hải quan, giảm thời gian thông quan hàng hoá và chi phí cho doanh nghiệp trong khi làm thủ tục hải quan. Luật Hải quan đã đưa ra cơ chế căn bản về quản lý hải quan trên cơ sở tự khai, tự nộp thuế và tự chịu trách nhiệm của doanh nghiệp. Thủ tục hải quan đơn giản, tạo môi trường hoạt động XNK bình đẳng giữa các doanh nghiệp, tạo sự bình đẳng trước pháp luật giữa các chủ thể trong quan hệ pháp luật hải quan. Từng bước tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu, đáp ứng được yêu cầu đổi mới, mở cửa nền kinh tế và cải cách thủ tục hành chính.

Một số chuẩn mực quốc tế (Công ước Kyoto) tạo thuận lợi chưa được áp dụng hoặc áp dụng chưa đầy đủ: các nội dung về "bên thứ ba", đối tượng "người khai hải quan", giải phóng hàng trước, độ làm thủ tục hải quan ngoài giờ và ngoài trụ sở hải quan (trừ kiểm tra thực tế hàng hoá), áp dụng đầy đủ các chế độ ưu tiên cho doanh nghiệp, chế độ lưu kho tạm, hợp tác với doanh nghiệp, các trường hợp bảo đảm ngoài bảo lãnh, số thuế tối thiểu không thu. Một số quy định về hồ sơ, thủ tục chưa hợp lý, chính sách quản lý, gây khó khăn cho doanh nghiệp: giá trị của tờ khai hải quan, hợp đồng xuất khẩu đối với các trường hợp không cần thiết cho yêu cầu thu thuế và quản lý hải quan, hồ sơ thanh khoản, khai bổ sung sau khi đã thông quan đối với trường hợp không ảnh hưởng đến thuế và chính sách XNK, trị giá tính thuế đối với trường hợp vận tải đa phương thức, đưa hàng hoá đến địa điểm kiểm tra tập trung, đăng ký danh mục miễn thuế, quyết toán hàng miễn thuế, thanh khoản hàng hoá trong khu phi thuế quan, hạn ưu đãi về thuế đối với hàng hoá trong kho bảo thuế, hạn chế loại hàng được gửi kho ngoại quan. Một số quy định chưa đầy đủ hoặc thiếu thống nhất giữa văn bản cấp dưới với văn bản cấp cao hơn, quy định không hợp lý nên hạn chế quyền tự do hoặc chưa thực sự tạo thuận lợi cho hoạt động XNK: chế độ chuyển cửa khẩu đối với hàng hoá, hoạt động đại lý, thủ tục cấp thẻ nhân việc đại lý, các trường hợp nộp tờ khai tạm để thông quan, cơ chế phối hợp kiểm tra giữa các ngành, cơ sở pháp lý để thực hiện thủ tục hải quan điện tử.

Tính khả thi

Các nội dung của Luật hải quan và các văn bản quy định chi tiết thi hành đã thực thi trong thực tiễn. Những tác động tích cực: tính tuân thủ pháp luật cao.

Một số quy định về thủ tục còn không khả thi, khó thực hiện trong thực tế: thời hạn khai và làm thủ tục hải quan ngắn, không có cơ chế chấp nhận việc khai bổ sung sau khi đã thông quan đối với trường hợp không ảnh hưởng đến thuế và chính sách XNK, quy định đưa hàng hoá đến địa điểm kiểm tra tập trung, quy định thời hạn nộp hồ sơ thanh khoản không phù hợp

Việc hoàn thiện khung pháp lý hiện đại, toàn diện và minh bạch là nền tảng để xây dựng chế độ quản lý hải quan và tạo thuận lợi cho hoạt động thương mại hiệu quả, cần tiếp tục hoàn thiện thể chế pháp luật về hải quan, đáp ứng các tiêu chí thống nhất, minh bạch, hợp lý vảo bảo đảm khả thi trong thực tế.

XI. Luật Kế toán

1. Đánh giá về mục tiêu, hiệu quả của quy định

Được ban hành và thay thế cho Pháp lệnh về Chế độ kế toán thống kê năm 1988, Luật Kế toán đã có những tác động tích cực đến môi trường kinh doanh, đầu tư; góp phần đưa kế toán trở thành một trong những công cụ quan trọng và có hiệu quả trong quản lý nền kinh tế quốc dân, hướng tới sự minh bạch, đấu tranh chống tham nhũng, lãng phí....

Tuy nhiên, đến nay, với sự phát triển của nền kinh tế quốc dân, nhiều nhân tố mới, yêu cầu mới trong quản lý kinh tế nói chung, quản lý công tác kế toán nói riêng đã xuất hiện. Vì vậy, Luật Kế toán hiện hành đã có nhiều vấn đề không còn phù hợp; bộc lộ sự thiếu thống nhất, thiếu minh bạch, không hợp lý và thiếu khả thi.

Việc nghiên cứu sửa đổi, bổ sung Luật Kế toán đã trở thành yêu cầu khách quan và cấp bách. Kết quả rà soát cho thấy, Luật Kế toán sẽ phải sửa đổi khá nhiều điều khoản và phải bổ sung khá nhiều nội dung mới. Do đó, để tạo điều kiện thuận lợi hơn cho cả đối tượng thực hiện và công tác quản lý, tránh sự chắp vá của văn bản pháp luật, cần soạn thảo, ban hành một Luật Kế toán mới thay thế Luật Kế toán năm 2003.

Về bảo đảm quyền tự do kinh doanh:

Luật Kế toán đã có những tác động tích cực để đảm bảo quyền tự do kinh doanh thể hiện ở những điểm sau: Thay thế Pháp lệnh Chế độ Kế toán - Thống kê ban hành năm 1988, Luật Kế toán đã khắc phục được những khoảng trống pháp lý trong công tác kế toán tồn tại trong 15 năm (từ 1988 đến 2003). Những khoảng trống pháp lý chủ yếu là: Tổ chức công tác kế toán, người làm kế toán, kế toán trưởng... trong các doanh nghiệp, đặc biệt là với các doanh nghiệp ngoài quốc doanh, các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài; Luật Kế toán chính thức thừa nhận về "Dịch vụ kế toán" - một loại hình dịch vụ có ý nghĩa to lớn hỗ trợ công tác kế toán cho các doanh nghiệp nhỏ và vừa ở nước ta. Luật Kế toán đã thay thế rất nhiều văn bản dưới luật được ban hành từ năm 1988 đến năm 2003. Điều đó khắc phục được tình trạng chắp vá trong việc quản lý công tác kế toán doanh nghiệp, tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các doanh nghiệp và người làm kế toán.

Tuy nhiên, về đảm bảo quyền tự do kinh doanh, Luật Kế toán còn những hạn chế, yếu kém sau đây: Một số quy định thiếu thống nhất, thiếu minh bạch dẫn đến khó khăn cho đối tượng thực hiện, ví dụ: sự thiếu thống nhất giữa Luật Kế toán và các Chuẩn mực kế toán, giữa Thông tư hướng dẫn với Nghị định của Chính phủ…Một số quy định áp dụng chung chưa xét đến những đặc thù của từng loại hình doanh nghiệp là không hợp lý, ví dụ: quy định về người làm kế toán, kế toán trưởng giữa doanh nghiệp gia đình với doanh nghiệp có lợi ích công chúng không thể quy định như nhau....Nhiều vấn đề mới đã phát sinh trong thực tế nhưng chưa được quy định trong Luật như vấn đề hợp tác quốc tế về kế toán, về chứng từ điện tử trong kế toán doanh nghiệp, về Giám đốc tài chính của doanh nghiệp....

Về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh

Luật Kế toán đã có tác động trong việc bảo hộ đầu tư, kinh doanh thông qua việc: tạo một hành lang pháp lý chung giữa các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế, từ đó đảm bảo sự bình đẳng trong đầu tư, kinh doanh; Luật Kế toán quy định về trách nhiệm công khai báo cáo tài chính của đơn vị kế toán nhằm đảm bảo sự minh bạch trong các hoạt động đầu tư, kinh doanh; Quy định cụ thể về công tác kế toán trong những trường hợp tổ chức lại doanh nghiệp, giải thể, phá sản tạo điều kiện về pháp lý cho các doanh nghiệp trong việc tái cơ cấu hoặc rút khỏi thị trường;

Luật Kế toán chưa tác động trực tiếp tới việc khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh vì: Nhiều quy định chưa phù hợp với xu thế hội nhập kinh tế ngày càng sâu và toàn diện của nền kinh tế Việt Nam; Luật Kế toán quy định nhiều vấn đề về kế toán doanh nghiệp dựa trên một hệ thống kế toán thủ công, hạn chế việc ứng dụng công nghệ thông tin và thương mại điện tử; Còn tạo ra cơ chế "Xin -cho" đối với sự phát triển các doanh nghiệp dịch vụ kế toán; Một số quy định thiếu tính khả thi do đó không được thực hiện trong thực tế;

Về đáp ứng yêu cầu quản lý của Nhà nước

Luật Kế toán có nhiều quy định đáp ứng yêu cầu quản lý của Nhà nước về công tác kế toán, cụ thể: Luật đã dành các Điều 35, 36, 37, 38 quy định về công tác kiểm tra kế toán; Luật đã dành Chương 5 gồm Điều 59, Điều 60 quy định về Quản lý nhà nước về kế toán;

Quy định về quản lý Nhà nước về kế toán trong Luật Kế toán là những nguyên tắc chung, các văn bản dưới Luật quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành cũng không cụ thể hơn; Những nội dung về kiểm tra kế toán quy định trong Luật Kế toán chưa được triển khai trong thực tế.

Về yêu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục và chi phí

Luật Kế toán không có nhiều tác động đến việc cải cách thủ tục hành chính, giảm thủ tục và chi phí; Trong việc tổ chức thi, cấp chứng chỉ hành nghề kế toán và quy định điều kiện kinh doanh đối với doanh nghiệp dịch vụ kế toán, văn bản dưới luật còn tạo thêm thủ tục không hợp pháp, không hợp lý.

Về mức độ hội nhập kinh tế quốc tế

Do ban hành vào năm 2003, Việt Nam chưa gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới nên mức độ hội nhập kinh tế quốc tế trong Luật Kế toán rất mờ nhạt.

2. Đánh giá theo các tiêu chí

Tính minh bạch

Kết quả rà soát đã chỉ ra 09 vấn đề chưa đạt tiêu chí minh bạch gồm: hoạt động nghề nghiệp kế toán; phân biệt giữa Kế toán tài chính và kế toán quản trị; định nghĩa về đơn vị kế toán; về kỳ kế toán của DN đặc thù; các hành vi bị nghiêm cấm trong kế toán; hệ thống tài khoản kế toán; lập Báo cáo tài chính tổng hợp và Báo cáo tài chính hợp nhất; hành nghề kế toán; tỷ giá quy đổi trong kế toán;

Tác động tiêu cực do chưa đạt tiêu chí minh bạch:

- Do thiếu minh bạch nên khá nhiều vấn đề không thống nhất về cách hiểu, tức là hiểu cách nào cũng có thể là đúng và có thể là sai. Chẳng hạn, hành nghề kế toán và làm kế toán là như nhau trong thực tế nhưng theo Luật lại là hai việc khác nhau. Đó là điều không nên và không thể có trong một văn bản luât;

- Do thiếu minh bạch nên một số quy định không rõ ràng. Từ đó, đối tượng thực hiện có thể thực hiện cũng có thể không thực hiện và vẫn đúng. Chẳng hạn, quy định không rõ ràng về đơn vị kế toán dẫn đến có Chi nhánh của doanh nghiệp tự xác định là đơn vị kế toán cấp cơ sở và có lập Báo cáo tài chính. Song, cũng không ít Chi nhánh lại tự xác định không phải là đơn vị kế toán cấp cơ sở và không lập Báo cáo tài chính...Tương tự như vậy, quy định về lập báo cáo tài chính tổng hợp và lập báo cáo tài chính hợp nhất cũng dẫn đến tình trạng doanh nghiệp có thể lập báo cáo tài chính tổng hợp hoặc lập báo cáo tài chính hợp nhất đều đúng; một số doanh nghiệp có các công ty con nhưng không lập báo cáo tài chính hợp nhất vì cho rằng chưa phải là tập đoàn kinh tế....

- Do thiếu minh bạch nên một số quyền của đơn vị kế toán bị hạn chế một cách vô lý, chẳng hạn, quy định về kỳ kế toán của doanh nghiệp đặc thù nhưng lại không quy định thế nào là doanh nghiệp đặc thù. Từ đó để được coi là " Doanh nghiệp đặc thù", đơn vị kế toán lại phải "xin" - nguy cơ tiềm ẩn của cơ chế "xin - cho" được xác lập trở lại.

- Do thiếu minh bạch nên đơn vị kế toán không có căn cứ pháp lý để thực hiện. Chẳng hạn, việc quy định hệ thống kế toán quản trị, việc xác định tỷ giá quy đổi đối với những giao dịch bằng ngoại tệ....

Tính thống nhất

Báo cáo rà soát đã nêu 13 vấn đề chưa đạt tiêu chí tính thống nhất, cụ thể như sau: yêu cầu kế toán; nguyên tắc kế toán; kỳ kế toán của DN đặc thù; hóa đơn bán hàng; trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật về công tác kế toán; trách nhiệm, quyền hạn của Kế toán trưởng; chứng chỉ hành nghề kế toán; điều kiện để được thuê làm kế toán trưởng; điều kiện kinh doanh đối với doanh nghiệp làm dịch vụ kế toán; đối tượng của Kế toán; hợp tác quốc tế về kế toán; đạo đức nghề nghiệp kế toán; đào tạo và nghiên cứu khoa học về kế toán.

Tác động tiêu cực do chưa đạt tiêu chí thống nhất: Do Luật Kế toán chưa đáp ứng được tiêu chí thống nhất nên dẫn tới những tác động tiêu cực sau đây:

- Sự thiếu thống nhất giữa Luật Kế toán với Luật Doanh nghiệp và các văn bản quy phạm pháp luật khác ở những mức độ khác nhau, đã phá vỡ sự thống nhất, đồng bộ trong hệ thống pháp luật điều chỉnh các hoạt động đầu tư, kinh doanh ở nước ta. Sự thiếu thống nhất nêu trên biểu hiện ở quy định không nhất quán về trách nhiệm của Người đại diện theo pháp luật của đơn vị kế toán trong việc lựa chọn, bổ nhiệm hoặc ký hợp đồng lao động với Kế toán trưởng và quy định về quyền hạn, trách nhiệm của Kế toán trưởng; sự thiếu thống nhất trong quy định về hoá đơn bán hàng của Luật Kế toán, Nghị định 129/2004/ NĐ-CP với Nghị định 51/2010/NĐ-CP; sự thiếu thống nhất giữa quy định về đối tượng kế toán trong Luật Kế toán với Chế độ kế toán doanh nghiệp....

- Sự thiếu thống nhất giữa Luật Kế toán với các văn bản hướng dẫn thi hành và các Chuẩn mực kế toán gây khó khăn lớn cho những người làm kế toán và hạn chế sự phát triển của các doanh nghiệp dịch vụ kế toán. Điều đó thể hiện ở quy định về yêu cầu kế toán, các nguyên tắc kế toán trong Luật Kế toán không nhất quán với quy định về yêu cầu kế toán, nguyên tắc kế toán trong Chuẩn mực kế toán số 01 "Chuẩn mực chung"; sự thiếu thống nhất trong quy định về điều kiện được thuê làm kế toán trưởng theo Luật Kế toán và theo Nghị định 129/2004/NĐ-CP; sự thiếu nhất quán về điều kiện kinh doanh của doanh nghiệp dịch vụ kế toán giữa Nghị định 129/2004/NĐ-CP với Nghị định 185/2004/NĐ-CP và Thông tư 72/2007/TT-BTC của Bộ Tài chính...

- Sự thiếu thống nhất giữa Luật Kế toán Việt Nam với thông lệ quốc tế gây ra những khó khăn lớn cho các doanh nghiệp trong hợp tác đầu tư, kinh doanh với các đối tác nước ngoài. Điều đó được thể hiện ở sự thiếu thống nhất giữa những quy định của Luật Kế toán với thông lệ quốc tế và những vấn đề chưa được quy định trong Luật Kế toán bao gồm những vấn đề cụ thể như: Kỳ kế toán của doanh nghiệp đặc thù; về Giám đốc tài chính của doanh nghiệp; về đạo đức nghề nghiệp kế toán; về cung cấp dịch vụ kế toán qua biên giới, v.v....

Tính hợp lý

Báo cáo rà soát đã nêu 08 vấn đề chưa đạt tiêu chí tính hợp lý, cụ thể là: phân biệt giữa Người làm kế toán và người hành nghề kế toán; đối tượng áp dụng Luật Kế toán; phân biệt giữa Người làm kế toán và người hành nghề kế toán; những người không được làm kế toán; lựa chọn, áp dụng hệ thống Sổ kế toán; chứng chỉ hành nghề kế toán; điều kiện kinh doanh đối với doanh nghiệp làm dịch vụ kế toán; thi lấy Chứng chỉ hành nghề kế toán;

Tác động tiêu cực do chưa đạt tiêu chí hợp lý:

- Do không hợp lý nên một số quy định của Luật Kế toán không có tính khả thi trong thực tế, chẳng hạn, Luật Kế toán quy định trong các công ty cổ phần, người làm kế toán, kế toán trưởng không được là những người có liên quan của thành viên Hội đồng quản trị, Tổng Giám đốc....Nhưng điều "cấm" đó không thực hiện được vì không hợp lý đối với Công ty cổ phần gia đình....

- Do không hợp lý nên một số quy định của Luật Kế toán đã hạn chế đáng kể đối với sự phát triển của một số lĩnh vực cần khuyến khích trong hoạt động kế toán. Cụ thể là quy định tiêu chuẩn để thi lấy chứng chỉ hành nghề kế toán quá cao, không cần thiết đã hạn chế việc thi lấy chứng chỉ này của nhiều kế toán viên; quy định điều kiện kinh doanh đối với doanh nghiệp dịch vụ kế toán dẫn đến dịch vụ này phát triển chậm, không đáp ứng được yêu cầu của các doanh nghiệp nhỏ và vừa hiện nay....

Tính khả thi

Báo cáo rà soát đã chỉ ra 06 vấn đề chưa đạt tiêu chí tính khả thi, cụ thể như sau: hình thức và thời hạn công khai BCTC; kiểm tra kế toán; điều kiện để được thuê làm kế toán trưởng; đăng ký hành nghề dịch vụ kế toán; tỷ giá quy đổi trong kế toán; ký chứng từ kế toán.

Tác động tiêu cực do chưa đạt tiêu chí tính khả thi:

- Do thiếu tính khả thi nên gần như những quy định trong Luật và các văn bản dưới Luật quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành về 06 vấn đề nêu trên đều không được triển khai hoặc triển khai với kết quả rất thấp trong thực tế. Chẳng hạn, quy định về công khai Báo cáo tài chính đã không được thực hiện (trừ việc công khai BCTC của các doanh nghiệp niêm yết trên thị trường chứng khoán theo Luật Chứng khoán); quy định về Kiểm tra kế toán đã bị lãng quên ngay khi Luật Kế toán có hiệu lực thi hành; quy định về đăng ký hành nghề dịch vụ kế toán được triển khai thực hiện với kết quả rất thấp, phần lớn các doanh nghiệp, cá nhân đang hành nghề kế toán không đăng ký hành nghề với Hội Kế toán và Kiểm toán Việt Nam....

- Những quy định thiếu tính khả thi và không được thực hiện dẫn đến sự thiếu nghiêm minh của pháp luật; đối tượng thực hiện không quan tâm, cơ quan quản lý nhà nước buông lỏng quản lý...Điều đó, ảnh hưởng nghiêm trọng tới môi trường kinh doanh, đầu tư.

- Nhiều quy định rất cần thiết và hợp lý trong Luật nhưng không được triển khai trong thực tế còn có nguyên nhân chủ quan từ công tác quản lý. Điều đó đồng nghĩa với việc công tác triển khai thực hiện Luật Kế toán làm chưa tốt.

XII. Luật Quản lý thuế

1. Đánh giá về mục tiêu, hịêu quả của quy định

Luật quản lý thuế được ban hành ngày 28/11/2006, có hiệu lực từ 01/7/2007. Qua hơn 04 năm triển khai thực hiện Luật và các văn bản hướng dẫn thi hành, Luật Quản lý thuế cơ bản đã đạt được mục tiêu đề ra:

- Cải cách thủ tục hành chính thuế, thống nhất các quy định về thủ tục và quản lý thuế từ các luật thuế khác nhau, tạo ra một hệ thống pháp luật về quản lý thuế đồng bộ, công khai đối với người nộp thuế, tạo điều kiện thuận lợi cho người nộp thuế khi thực hiện nghĩa vụ thuế.

- Nâng cao tính chủ động và tự chịu trách nhiệm của người nộp thuế thông qua nguyên tắc tự tính, tự khai tự nộp thuế; xác định rõ chức năng của cơ quan quản lý thuế: hỗ trợ người nộp thuế và kiểm tra thanh tra thuế.

- Tạo hành lang pháp lý, quy định xử lý vi phạm Pháp luật về thuế nhất quán, bước đầu đã tạo điều kiện công bằng cho người nộp thuế.

Luật và văn bản hướng dẫn dưới Luật còn một số vấn đề làm hạn chế hiệu quả của Luật:

- Luật và các văn bản hướng dẫn dưới luật chưa cụ thể, rõ ràng dẫn đến Bộ Tài Chính, Tổng Cục thuế có nhiều văn bản hướng dẫn thực hiện hoặc giải đáp vướng mắc mà các văn bản này người nộp thuế và công chức thuế khó tiếp cận một cách kịp thời dẫn đến việc thực thi các quy định thiếu thống nhất. Luật và các văn bản hướng dẫn thiếu tính khái quát.

- Thủ tục hành chính quy định tại Luật và các văn bản hướng dẫn có chỗ quy định chưa rõ ràng , chưa tương thích với các quy định ở các Luật khác như luật Doanh nghiệp, Luật thuế TNDN, Luật thuế TNCN.

- Quy định quyền và nghĩa vụ của Đại lý thuế chưa rõ ràng và đầy đủ; Chưa có quy định quyền, trách nhiệm Đại lý thuế với tư cách là bên thứ ba giữa cơ quan thuế và doanh nghiệp ký hợp đồng thuế Đại lý thuế, chưa tạo điều kiện cho hoạt động đại lý thuế phát triển.

- Một số quy định của Luật quản lý thuế và các văn bản hướng dẫn chưa phù hợp với thực tế diễn ra trong thời gian qua.

Về bảo đảm quyền tự do kinh doanh:

Về cơ bản, Luật quy định thống nhất thủ tục về thuế cho từng sắc thuế nên đã tạo điều kiện cho các doanh nghiệp trong việc thực hiện nghĩa vụ thuế phù hợp quyền tự do kinh doanh của DN. Việc quy định cụ thể thủ tục thuế đã tạo cho DN chủ động trong việc tính và khai thuế, chủ động xác định nghĩa vụ thuế trong kế hoạch kinh doanh của DN để lựa chọn phương án kinh doanh đạt hiệu quả cao.

Về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh

Các thủ tục về thuế đã quy định các cơ chế tạo thuận lợi cho hoạt động đầu tư và kinh doanh, tạo thuận lợi cho hoạt động đầu tư thông qua các quy định rõ các thủ tục liên quan đến xác định nghĩa vụ thuế, xác định các ưu đãi về thuế.

Còn một số thủ tục chưa hợp lý hoặc chưa thật đơn giản

Về sự dễ dàng trong tiếp cận và khai thác các nguồn lực cho đầu tư, kinh doanh

Luật Quản lý thuế quy định cụ thể việc khai thuế, nộp hồ sơ, tính thuế, xác định ưu đãi thuế dễ tiếp cận giúp DN thực hiện tốt nghĩa vụ thuế với chi phí và thời gian phù hợp giúp DN tận dụng và khai thác các nguồn lực cho hoạt động kinh doanh. Đã bước đầu tiếp kiệm được thời gian và chi phí của DN trong việc thực hiện nghĩa vụ thuế.

Cần cải cách hơn thủ tục hành chính tạo điều kiện thuận lợi hơn cho DN.

Về bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng

Luật quản lý thuế đã đảm bảo được môi trường cạnh tranh bình đẳng bằng hình thức quy định thủ tục cho từng sắc thuế đối với tất cả người nộp thuế. Tạo điều kiện bình đẳng cho các doanh nghiệp

Về đáp ứng yêu cầu quản lý của Nhà nước

Luật Quản lý thuế đã đáp ứng được yêu cầu quản lý của nhà nước trong việc quản lý thu thuế. Đánh giá được kết quả hoạt động của các doanh nghiệp, tập đoàn từ đó đưa ra các chính sách phát triển kinh tế phù hợp. Những tác động tích cực:Giúp Nhà nước nắm được toàn bộ nguồn thu từ thuế chủ động điều hành thu , chi ngân sách.

Một số quy định về thu thập thông tin của người nộp thuế còn hạn chế nên chưa quản lý tốt đối với các đối tượng nộp thuế hoạt động đa lĩnh vực, đa quốc gia

Về yêu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục và chi phí

Luật quản lý thuế đã thực hiện cơ chế tự tính, tự khai, tự nộp thuế giảm được rất nhiều tác động của cơ quan quản lý thuế đến quá trình thực hiện nghĩa vụ thuế của DN. Với các quy định về kiểm tra , thanh tra thuế mặc dù có nhiều điểm chưa rõ ràng nhưng bước đầu đã giảm bớt sự can thiệp của cơ quan thuế trong việc kiểm tra tạo điều kiện cho DN tập trung sản xuất, kinh doanh. Tạo điều kiện thuận lợi cho DN, tiết kiệm chi phí và thời gian cho DN.

Một số quy định về thời hạn khai thuế, thẩm quyền gia hạn thuế, trách nhiệm cơ quan thuế trong xử lý hồ sơ hoàn thuế … cần xem xét lại các thủ tục và quy định rõ trách nhiệm , thời hạn giải quyết nhằm giảm bớt hơn nữa thời gian DN dành cho việc thực hiện những quy định này.

Về mức độ hội nhập kinh tế quốc tế

Luật Quản lý thuế về cơ bản đã phù hợp với thông lệ quốc tế nhưng về các thủ tục cụ thể đối với một số sắc thuế ; TNDN, Thuế TNCN cần hoàn thiện hơn để phù hợp với các nước tiên tiến trong khu vực..Những tác động tích cực:Tạo điều kiện thuận lợi cho các DN Việt Nam khi đầu tư ra ngoài nước.

Thiếu một số quy định về hợp tác quốc tế về thu và quản lý thuế : Cơ sở pháp lý sử dụng thông tin do cơ quan thuế nước ngoài cung cấp ; Hỗ trợ thu thuế giữa các quốc gia.

Về yêu cầu phát triển bền vững

Luật quản lý thuế đã đưa ra cơ chế quản lý thuế trên cơ sở tự khai, tự nộp thuế và tự chịu trách nhiệm của doanh nghiệp; từ đó nâng cao vị thế, vai trò của doanh nghiệp, tạo sự bình đẳng trước pháp luật giữa các chủ thể tham gia trong việc thực hiện nghĩa vụ thuế. Đáp ứng được yêu cầu phát triển bền vững.

2. Đánh giá theo các tiêu chí

Tính minh bạch

Luật quản lý thuế đã tạo cơ sở pháp lý tương đối đầy đủ cho việc thực hiện quản lý thuế, bảo đảm tính minh bạch của hệ thống pháp luật; hạn chế việc áp dụng tùy tiện các thủ tục về thuế ngăn chăn được các hành vi cán bộ quản lý thuế gây khó khăn cho DN;

Một số nội dung chưa được quy định đầy đủ và cụ thể nên chưa có cơ sở để áp dụng hoặc áp dụng không thống nhất: phân định quyền và nghĩa vụ của đại lý thuế, quy định về các chứng từ thuộc hồ sơ thuế, trách nhiệm của công chức thuế trong việc xác định hoàn thành nghĩa vụ thuế, giải quyết hồ sơ hoàn thuế. Một số quy định chưa rõ ràng, minh bạch dẫn đến quá trình áp dụng có nhiều cách hiểu khác nhau: Thời hạn khai thuế đối với số thuế phát sinh theo từng lần.

Tính thống nhất

Các Thủ tục quy định ở Luật quản lý thuế về cơ bản đã là thống nhất; Tuy nhiên, do Luật ban hành trước nên trong thực tế phát sinh nhiều vấn đề cần giải quyết như thủ tục nộp thuế TNDN đối với cơ sở phụ thuộc, quyết toán thuế, đăng ký mã số thuế ... đã được đưa vào các thông tư hướng dẫn thi hành các Luật thuế ...và đầu năm 2011 các thủ tục về thuế đã được cập nhật tại thông tư số 28/2011/TT-BTC vì vậy: một số vấn đề quy định tại Luật đã không còn phù hợp và thống nhất với hướng dẫn tại Thông tư. Bảo đảm tính đồng bộ của hệ thống pháp luật thuế, tạo điều kiện thuận lợi cho DN trong quá trình thực hiện Luật thuế.

Một số quy định của Luật quản lý thuế chưa thống nhất với hướng dẫn của một số văn bản pháp lý như vấn đề cấp mã số thuế, chấm dứt hiệu lực mã số DN, quy định hồ sơ hoàn thuế, thẩm quyền giải quyết xóa nợ tiền thuế. Hướng dẫn tại các thông tư phù hợp với thực tế nhưng sẽ làm giảm tính pháp lý của Luật.

Về tính hợp lý

Thủ tục quản lý thuế quy định tại Luật đã đảm bảo được yêu cầu hợp lý, đảm bảo người nộp thuế thực hiện một cách dễ dàng. Những tác động tích cực: Thủ tục thuế được quy định đơn giản, tạo môi trường bình đẳng giữa các doanh nghiệp, tạo sự bình đẳng trước pháp luật giữa các chủ thể trong thực hiện luật thuế.

Một số quy định về thời hạn nộp hồ sơ quyết toán thuế TNDN, quy định việc khai bổ sung hồ sơ khai thuế đối với hàng hóa XNK trong thời gian 60 ngày kể từ ngày đăng ký tờ khai hải quan ;quy định thẩm quyền gia hạn nộp thuế cho thủ trưởng cơ quan thuế quản lý thuế trực tiếp là không hợp lý đối với việc gia hạn nộp thuế liên quan đến hàng hóa XNK. ..Những quy định này đã gây khó khăn cho DN trong quá trình thực hiện.

Về tính khả thi

Các nội dung của Luật quản lý thuế và các văn bản quy định chi tiết thi hành đã thực thi trong thực tiễn. Những tác động tích cực: đảm bảo tính tuân thủ pháp luật cao.

Một số quy định về thủ tục chưa mang tính khả thi, khó thực hiện trong thực tế: hoạt động của đại lý thuế chưa triển khai được do quy định trách nhiệm quyền hạn không cụ thể; Thẩm quyền xóa nợ tiền thuế, tiền phạt giao toàn bộ cho Bộ Trưởng Bộ Tài Chính cũng chưa mang tính khả thi cao. Những quy định này đã làm hạn chế tính khả thi của luật.

XIII. Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp

1. Đánh giá về mục tiêu, hiệu quả của quy định

Qua gần 3 năm thực hiện, Luật thuế TNDN số 14/2008/QH12 được quốc Hội kháo XII, ký họp thứ 3 thông qua ngày 03/6/2008, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2009 đã đạt được những mục tiêu đặt ra trong qua trình tham gia xây dựng Luật. Trong đó nổi bật những điểm sau:

- Thực hiện thống nhất thuế suất, từng bước giảm thuế suất phổ thông ( từ 32% xuống 28% -áp dụng từ 1/1/2004, từ 28% xuống 25% - áp dụng từ 1/1/2009 .Việc thống nhất và từng bước giảm thuế suất thuế TNDN đã góp phần giúp doanh nghiệp giảm nghĩa vụ nộp thuế, tăng tích lũy cho tái đầu tư mở rộng phát triển sản xuất kinh doanh cũng như góp phần thu hút vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài

- Thực hiện ưu đãi thuế thống nhất, không phân biệt doanh nghiệp trong nước, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài; giảm và thu hẹp các ưu đãi có sự phân biệt đối xử (ưu đãi cổ phần hóa DNNN), các ưu đãi dàn trải (quá nhiều lĩnh vực ưu đãi), khó thực hiện (ưu đãi mở rộng SXKD...)

- Thực hiện các cam kết quốc tế mà phía Việt nam đã tham gia, ký kết : như vấn đề bỏ ưu đãi thuế với hàng hóa xuất khẩu, xử lý ưu đãi thuế đối với hàng dệt may gia dày ...

- Từng bước nới rộng chi phí được trừ khi tính thu nhập chịu thuế (chi phí tiếp thị quảng cáo khuyến mại ... của DN mới 15 % trong 3 năm), quy định rõ ràng hơn các khoản chi phí không được trừ (31 khoản)

- Khuyến khích đổi mới công nghệ thông qua quy định cho trích lập quỹ phát triển công nghệ trước thuế TNDN

- Trong quá trình thực hiện , Bộ Tài chính đã kịp thời xem xét, nghiên cứu sửa đổi bổ sung Thông tư số 18/2011/TT- BTC ngày 10/2/2011. Thông tư này đã xử lý được nhiều vướng mắc, bất cập của doanh nghiệp có tác dụng tăng tính khả thi, phù hợp với tình hình thực tiễn của người nộp thuế.

Bên cạnh những ưu điểm đạt được, Luật thuế thu nhập doanh nghiệp hiện hành vẫn còn bộc lộ một số tồn tại, hạn chế sau:

- Về thuế suất: Thuế suất thuế TNDN 25% hiện đang ở mức trung bình so với trong khu vực (bằng Trung quốc) nhưng còn cao hơn một số quốc gia, vùng lãnh thổ như Hongkong, Singapore... nên chưa thực sự tạo điều kiện cho các doanh nghiệp tích tụ vốn tái đâu tư mở rộng sản xuất kinh doanh .Xác định mức thuế suất chính là xác định mức độ điều tiết về thuế của Nhà nước đối với thu nhập của doanh nghiệp. Mức thuế suất cao sẽ tăng điều tiết tập trung cho NSNN, nhưng việc giảm thuế suất thuế TNDN sẽ có tác động tăng động viên cho NSNN; do giảm thuế suất thuế TNDN chính là tạo điều kiện để doanh nghiệp có thêm nguồn lực tài chính, tăng tích lũy tái đầu tư, đẩy mạnh phát triển sản xuất kinh doanh, nâng cao năng lực cạnh tranh. Khi doanh nghiệp phát triển sẽ tạo ra nhiều hàng hóa, của cải vật chất cho xã hội, tạo thêm nhiều lợi nhuận và thuế thu nhập nộp cho NSNN cũng sẽ tăng thêm.

- Xác định doanh thu, chi phí được trừ, không được trừ làm cơ sở tính thuế Thu nhập doanh nghiệp chưa cụ thể, chưa đảm bảo tính thực thi, như: thời điểm xác định doanh thu, xác định doanh thu trong một số trường hợp cụ thể; Các khoản chi phí được trừ chức được trừ, chưa thực sự rõ ràng, một số khoản chi phí thực tế cần thiết cho sản xuất kinh doanh nhưng không được chấp nhận khi tính thuế, vô hình chung, DN phải chịu thuế nhiều hơn. Mặt khác, sự thiếu minh bạch dễ mang đến rủi ro nghề nghiệp của cả phía doanh nghiệp và cả cán bộ thuế trong quá trình thực thi.

- Việc xác định doanh thu, chi phí, thu nhập tính thuế của một số hình thức kinh doanh: bán hàng qua mạng, bán hàng đa cấp...chưa quy định.

- Xác định thu nhập chịu thuế và thu nhập được ưu đãi chưa hợp lý khi toàn bộ các khoản thu nhập khác đều không được ưu đãi thuế ( trong đó có nhiều khoản thu nhập khác liên quan đến hoạt động kinh doanh được ưu đãi thuế). Để phù hợp với thực tế, và đảm bảo tính khả thi Bộ tài chính có thông tư sửa đổi bổ sung. Các hướng dẫn của Bộ tài chính là phù hợp và cần thiết nhưng lại chưa được luật hóa...

2. Đánh giá theo tiêu chí:

Tính minh bạch:

Theo quy định tại Luật thuế TNDN và các văn bản hướng dẫn thực hiện thì cáh sử dụng ngôn ngữ còn khó hiểu, gây nhầm lẫn, ví dụ Thông tư số 130/2008/TT- BTC quy định phần chi phí trả lãi tiền vay vốn sản xuất kinh doanh của đối tượng không phải là tổ chức tín dụng hoặc tổ chức kinh tế vượt quá 150% mức lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước Việt Nam công bố tại thời điểm vay. Theo đó vay của tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế không bị khống chế còn vay của cá nhân, tổ chức không kinh doanh sẽ bị khống chế ...nhưng cách viết gây khó hiểu cho DN .

Điều 9 của Luật: Các khoản chi được trừ và không được trừ khi xác định thu nhập chịu thuế, doanh nghiệp được trừ mọi khoản chi nếu đáp ứng đủ các điều kiện sau đây: khoản chi thực tế phát sinh liên quan đến hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp; khoản chi có đủ hoá đơn, chứng từ theo quy định của pháp luật. Các khoản chi không được trừ khi xác định thu nhập chịu thuế bao gồm....( 14 khoản). Trong khi của Nghị định quy địng các khoản chi không được trừ khi xác định thu nhập chịu thuế, chi tiết 11 khoản.

Thông tư 130/2008/TT-BTC: Các khoản chi không được trừ khi xác định thu nhập chịu thuế chi tiết gồm 31 khoản. Thông tư 18/ 2011/TT-BTC sửa đổi bổ sung thêm 10 khoản của Thông tư 130/2008/TT-BTC. Trong đó một số nội dung vẫn chưa rõ ràng và có sửa đổ bổ sung nhưng tính khả thi chưa cao: như đăng ký định mức tiêu hao nguyên vật liệu, quy định về khấu hao tài sản cố định, Tiền lương tiền công, chi phí tuyên truyền quảng cáo tiếp thị khuyến mại.. Một số hoạt động chưa có cách hướng dẫn xác định chi phí bán hàng đa cấp.

Thực tế cho thấy ,các khoản chi được trừ và không được trừ khi xác định thu nhập chịu thuế, quy định tại Luật, Nghị định, Thông tư chưa rõ ràng, minh bạch trong áp dụng của doanh nghiệp cũng như xử lý của cơ quan thuế. Do vậy, đây là điểm khó nhất trong thuế TNDN.

Hoặc giả: Luật thuế TNDN có quy định DN sản xuất, xây dựng ....sử dụng nhiều lao động nữ thì khoản chi cho lao động nữ được giảm, miễn thuế TNDN. Nhưng tại các văn bản hướng dẫn thực hiện không có quy định thế nào là DN sử dụng nhiều lao động nữ vì vậy gây ra sự không rõ ràng về quyền và nghĩa vụ của người nộp thuế. Sự không rõ ràng, minh bạch có nguy cơ cho mang lại rủi ro nghề nghiệp cho cả cán bộ thuế trong quá trình thực thi công vụ .

Tính thống nhất

Nội dung quy định tại Luật, Nghị định và các văn bản hướng dẫn chưa thống nhất. Ví dụ: Quy định về phần Phần giá trị hàng hóa tổn thất: TT 130: 2.1.... hướng dẫn Phần giá trị tổn thất do thiên tai, dịch bệnh và trường hợp bất khả kháng khác không được bồi thường được hạch toán vào CP được trừ. Nhưng TT 18/2011 hướng dẫn bổ sung Hồ sơ đối với tài sản, hàng hoá bị tổn thất do thiên tai, dịch bệnh, hoả hoạn (Không còn có trường hợp bất khả kháng khác) được tính vào chi phí được trừ.

-TT 134/2008/TT-BTC quy định tổ chức, cá nhân nước ngoài thực hiện cung cấp dịch vụ dưới đây cho tổ chức, cá nhân Việt Nam mà các dịch vụ được thực hiện ở nước ngoài, sửa chữa phương tiện vận tải (tàu bay, động cơ tàu bay, phụ tùng tàu bay, tàu biển), máy móc, thiết bị (kể cả đường cáp biển, thiết bị truyền dẫn), có bao gồm hoặc không bao gồm vật tư, thiết bị thay thế kèm theo; quảng cáo, tiếp thị; Xúc tiến đầu tư và thương mại; môi giới bán hàng hóa; đào tạo;...

Điều này là không phù hợp với Luật thuế TNDN: vì thu nhập chịu thuế TNDN bao gồm cả phần thu nhập nhận được ngoài Việt nam kể cả các DN Việt nam đầu tư ra nước ngoài.

- Hướng dẫn về chuyển lỗ tại Luật thuế TNDN năm 2003 và Luật thuế TNDN năm 2008, không thay đổi ... Điều 7 của Luật quy định.: Thu nhập tính thuế trong kỳ tính thuế được xác định bằng thu nhập chịu thuế trừ thu nhập được miễn thuế và các khoản lỗ được kết chuyển từ các năm trước. Nhưng hướng dẫn chuyển lỗ tại các văn bản còn có nội dung khác nhau.

- Quy định về ưu đãi miễn giảm thuế Thu nhập của doanh nghiệp dành riêng cho người tàn tật, người sau cai nghiện, người nhiễm HIV. Luật thuế TNDN quy định: Thu nhập từ hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp dành riêng cho lao động là người tàn tật, người sau cai nghiện, người nhiễm HIV được miễn thuế TNDN. Chính phủ quy định tiêu chí, điều kiện xác định doanh nghiệp dành riêng cho lao động là người tàn tật, người sau cai nghiện, người nhiễm HIV.

Nội dung nêu trên được quy định chi tiết tại Nghị định 124, theo đó thì thu nhập từ hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của doanh nghiệp có sử dụng từ 51% số lao động bình quân trong năm trở lên là người khuyết tật, người sau cai nghiện, người nhiễm HIV được miễn thuế TNDN. Về tiêu chí xác định cơ sở dành riêng cho người lao động là người khuyết tật: Luật người khuyết tật quy định cơ sở sản xuất, kinh doanh sử dụng từ 30% tổng số lao động trở lên là người khuyết tật được miễn thuế TNDN.

Tính hợp lý

Một số hướng dẫn thực hiện Luật cò có sự phân biệt đối xử giữa các thành phần kinh tế: Ví dụ: Phần chi đóng góp hình thành nguồn chi phí quản lý cho cấp trên. TT 18 quy định: Phần đóng góp hình thành nguồn chi phí quản lý cho cấp trên là phần đóng góp của doanh nghiệp thuộc các Tập đoàn kinh tế Nhà nước, Công ty TNHH một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu được thành lập theo quy định của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền; phần đóng góp của các doanh nghiệp thuộc các Tổng công ty thành lập theo Quyết định số 90, Quyết định số 91 của Thủ tướng Chính phủ; phần đóng góp của doanh nghiệp trực thuộc các Bộ chủ quản. Theo đó các tập đoàn, tổng công ty ngoài thành phần kinh tế Nhà nước sẽ không được hạch toán vào chi phí khoản đóng góp hình thành nguồn chi phí quản lý cho cấp trên là không đảm bảo nguyên tắc công bằng, không phân biệt đối xử về thuế giữa các thành phần kinh tế.

Một số khỏan chi phí không hướng dẫn và cũng không nêu nguyên tắc phân bổ nên khi xác định chi phí gặp khó khăn cho DN: như tiền điện thoại khoán cho người lao động, văn phòng phẩm ...dẫn đến khó thực hiện, đôi khi bị áp đặt. Quy định về thuế suất cơ bản 25% trong thời gian qua là hợp và là mức trung bình so với trong khu vực (bằng Trung quốc). Để nâng cao năng lực cạnh tranh của DN, khuyến khích đầu tư HĐSXKD, một trong những biện pháp chính là giảm thuế suất thuế TNDN xuống mức thuế suất hợp lý hơn sẽ tạo điều kiện để doanh nghiệp có thêm nguồn lực tài chính, tăng tích lũy tái đầu tư, khi doanh nghiệp phát triển sẽ tạo ra nhiều hàng hóa, của cải vật chất cho xã hội, tạo thêm nhiều lợi nhuận và thuế thu nhập nộp cho NSNN cũng sẽ tăng thêm

- Một số khoản thu nhập khác không được ưu đãi, miễn giảm là chưa hợp lý: Điều 18. Luật thuế TNDN: Điều kiện áp dụng ưu đãi thuế quy định: Việc ưu đãi thuế thu nhập doanh nghiệp của Luật này không áp dụng đối với: Thu nhập quy định tại khoản 2 Điều 3 của Luật này; (là các khoản thu nhập khác): Thu nhập khác bao gồm thu nhập từ chuyển nhượng vốn, chuyển nhượng bất động sản; thu nhập từ quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản; thu nhập từ chuyển nhượng, cho thuê, thanh lý tài sản; thu nhập từ lãi tiền gửi, cho vay vốn, bán ngoại tệ; hoàn nhập các khoản dự phòng; thu khoản nợ khó đòi đã xoá nay đòi được; thu khoản nợ phải trả không xác định được chủ; khoản thu nhập từ kinh doanh của những năm trước bị bỏ sót và các khoản thu nhập khác, kể cả thu nhập nhận được từ hoạt động sản xuất, kinh doanh ở ngoài Việt Nam.

Các khoản thu nhập khác trên có nhiều khoản liên quan mật thiết với hoạt động sản xuất kinh doanh cơ bản được ưu đãi thuế; ví dụ: thanh lý tài sản; thu nhập từ lãi tiền gửi, cho vay vốn; hoàn nhập các khoản dự phòng; thu khoản nợ khó đòi đã xoá nay đòi được; thu khoản nợ phải trả không xác định được chủ; khoản thu nhập từ kinh doanh của những năm trước bị bỏ sót và các khoản thu nhập khác. Do các khoản thu nhập từ hoàn nhập các khoản dự phòng; thu khoản nợ khó đòi đã xoá nay đòi được; thu khoản nợ phải trả không xác định được chủ; khoản thu nhập từ kinh doanh của những năm trước bị bỏ sót... đều chủ yếu trích từ hoạt động sản xuất kinh doanh cơ bản vì vậy không được ưu đãi thuế là bất hợp lý và thiệt thòi cho doanh nghiệp

Tính khả thi

- Một số quy định nhằm đảm bảo nguồn thu cho NSNN, cũng như quyền đánh thuế của Việt nam, nhưng tính khả thi không cao, khó thực hiện: Ví dụ: Thông tư 18/ 2011/TT-BTC xác định trách nhiệm khấu trừ thuế thu nhập từ chuyển nhượng vốn quy định: : Tại d) Sửa đổi, bổ sung điểm 3.2 Phần E như sau: Đối với tổ chức nước ngoài kinh doanh tại Việt Nam hoặc có thu nhập tại Việt Nam mà tổ chức này không hoạt động theo Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp (gọi chung là nhà thầu nước ngoài) có hoạt động chuyển nhượng vốn. Tổ chức, cá nhân nhận chuyển nhượng vốn có trách nhiệm xác định, kê khai, khấu trừ và nộp thay tổ chức nước ngoài số thuế thu nhập doanh nghiệp phải nộp. Trường hợp bên nhận chuyển nhượng vốn cũng là tổ chức nước ngoài không hoạt động theo Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp thì doanh nghiệp thành lập theo pháp luật Việt Nam nơi các tổ chức nước ngoài đầu tư vốn có trách nhiệm kê khai và nộp thay số thuế TNDN phải nộp từ hoạt động chuyển nhượng vốn của tổ chức nước ngoài.

Một số khoản chi tuy không liên quan đến hoạt động sản xuất kinh doanh nhưng thực tế phát sinh không được hạch toán vào chi phí cò thiếu tính khả thi và điều kiện cụ thể của Việt Nam, đặc biệt với DN bị lỗ: như chi hiếu hỷ trong mức quy định (có thể theo mức của nhà nước), chi hổ trợ đoàn thể tại doanh nghiệp, quy định cụ thể về chi tuyên truyền quảng cáo.

XIV. Luật Thuế giá trị gia tăng

1. Đánh giá về mục tiêu, hiệu quả của quy định

Qua gần 3 năm thực hiện, Luật thuế GTGT số 13/2008/QH12 được quốc Hội khoá XII, ký họp thứ 3 thông qua ngày 03/6/2008, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2009 đã đạt được những mục tiêu đặt ra trong qua trình tham gia xây dựng Luật. Trong đó nổi bật những ưu điểm sau:

-Thuế giá trị gia tăng là loại thuế gián thu, có diện điều chỉnh rộng; thuế nằm trong giá bán hàng hóa dịch vụ, người tiêu dùng chịu thuế, khi mua hàng hóa dịch vụ là đã thanh toán tiền thuế, nhưng do thuế ẩn trong giá, người tiêu dùng không cảm nhận nhiều gánh nặng về thuế nên dễ thu. Mặt khác thuế thu ở khâu nhập khẩu, sản xuất, bán hàng hóa nên thu tương đối nhanh. Hiện thuế GTGT là nguồn thu quan trọng, chiếm tỷ trọng lớn và ổn định trong ngân sách nhà nước.

- Việc thu gọn nhóm mặt hàng không chịu thuế giảm từ 28 xuống còn 25 nhóm; chuyển trên 50% nhóm hàng hóa dịch vụ thuộc thuế suất 5% lên nhóm thuế suất 10 % ( thuế suất 5% chỉ còn lại 15 nhóm hàng hóa dịch vụ) là từng bước đảm bảo tính liên hoàn, bình đẳng của thuế GTGT.

-Việc áp dụng thuế suất 0% với hàng hóa dịch vụ xuất khẩu, chính sách khấu trừ, hoàn thuế. với các điều kiện ràng buộc như có hóa đơn chứng từ thuế GTGT hợp pháp, thanh toán qua nhân hàng...đã góp phần khuyến khích đẩy mạnh xuất khẩu hàng hóa dịch vụ, tăng cường đầu tư tài sản cố định, áp dụng khoa học công nghê , chấn chỉnh và tăng cường hạch toán kế toán và quản trị doanh nghiệp; tạo thuận lợi cho việc mở rộng phát triển hoạt động sản xuất, kinh doanh; thúc đẩy quá trình hội nhập kinh tế quốc tế của đất nước.

Tuy nhiên, bên cạnh những kết quả nói trên, Luật Thuế GTGT cũng đã bộc lộ một số hạn chế sau:

- Dù đã thu gọn từ 28 xuống 25 nhóm hàng hoá, dịch vụ không thuộc diện chịu thuế nhưng vẫn còn quá nhiều. Do không chịu thuế thì hàng hoá, dịch vụ không thuộc diện chịu thuế GTGT khi bán ra, nhưng không được khấu trừ thuế đầu vào nên tính không liên hoàn vẫn còn cao.

- Việc áp dụng 2 thuế suất: 5% và 10 %, trong đó đã thu hẹp dần nhóm thuế suất 5% nhưng vẫn chưa hợp lý đối với một số hàng hoá, dịch vụ và chưa được thể hiện thống nhất mức thuế suất, gây thiếu bình đẳng trong nghĩa vụ nộp thuế. Bên cạnh đó một số tiêu chí xác định để phân biệt sự khác biệt về thuế suất chưa rõ ràng đặc biệt là các tiêu thức hàng nông sản thực phẩm, thủy hải sản qua sơ chế hay chế biến ;con giống, cây giống, trứng giống hay thực phẩm; thiết bị chuyên dùng trong một số ngành nghề với trang thiết bị nói chung... gây khó khăn trong thực thi

- Một số quy định về điều kiện khấu trừ, hoàn thuế còn bất cập, chưa thật sự rõ ràng, tăng các thủ tục hành chính thuế cho doanh nghiệp, thậm chí gây rủi ro nghề nghiệp cho cả cán bộ thuế và người nộp thuế.

- Việc áp dụng 2 phương pháp tính thuế, trong đó có phương pháp tính thuế trực tiếp trên GTGT là chưa chưa phù hợp với yêu cầu quản lý, nâng cao ý thức tăng cường hạch toán kế toán, giữ sổ sách kế toán đối với người nộp thuế, đặc biệt với hộ nhỏ .

2. Đánh giá theo tiêu chí:

Tính minh bạch:

Theo quy định tại Luật thuế GTGT và các văn bản hướng dẫn thực hiện nhiều trường hợp còn thiếu tính minh bạch: thể hiện cách hướng dẫn chưa rõ ràng đãn đến người nộp thuế, cơ quan thuế hiểu khác nhau. Thậm chí có trường hợp cục thuế các địa phương cũng hiểu khác nhau, các cơ quan quản lý cũng có thể hiểu khác nhau. Ví dụ :Sản phẩm surimi chả cá đã tẩm ướp gia vị Tổng cục thuế hướng dẫn việc áp dụng thuế suất chưa thống nhất khi hướng dẫn mức thuế suất 10%. Trường hợp trước ngày ban hành công văn của Tổng cục Thuế, các đơn vị đã xuất hoá đơn, kê khai, nộp thuế đối với sản phẩm surimi chả cá đã tẩm ướp gia vị với mức thuế suất là 5% thì không thực hiện điều chỉnh lại. Xảy ra tính trạng trên là do hướng dẫn thực hiện tại các văn bản dưới Luật chưa rõ ràng và còn có yếu tổ tồn tại 2 loại thuế suất đối với nhóm sơ chế và chế biến. Luật thuế GTGT quy định đối tượng không thuộc diện chịu thuế: Sản phẩm trồng trọt, chăn nuôi, thuỷ sản nuôi trồng, đánh bắt chưa chế biến thành các sản phẩm khác hoặc chỉ qua sơ chế thông thường của tổ chức, cá nhân tự sản xuất, đánh bắt bán ra và ở khâu nhập khẩu. Nhưng tại Thông tư hướng dẫn chưa cụ thể, rõ ràng khái niệm: chưa chế biến thành các sản phẩm khác hoặc chỉ qua sơ chế thông thường ,hoặc hướng dẫn riêng lẻ, không bao quát ... nên tính thuế khác nhau cho cùng một sản phẩm.

Đối với dịch vụ phục vụ công cộng về vệ sinh, thoát nước đường phố và khu dân cư bao gồm các hoạt động thu, dọn, vận chuyển , xử lý rác và chất phế thải; thoát nước, xử lý nước thải; bơm hút, vận chuyển và xử lý phân bùn, bể phốt; thông tắc công trình vệ sinh, hệ thống thoát nước thải; quét dọn nhà vệ sinh công cộng; duy trì vệ sinh tại các nhà vệ sinh lưu động ; đặt dụng cụ thu chứa rác thải phục vụ vệ sinh môi trường và thu gom, vận chuyển xử lý chất thải khác cho tổ chức, cá nhân Thông tư 129/2008/TT- BTC hướng dẫn chưa rõ ràng nên từ đối tượng không chịu thuế , Cơ quan thuế hiểu chỉ là đối tượng không chịu thuế đối với dịch vụ phục vụ công cộng và phải áp dụng thuế suất 10 % đối với dịch vụ này khi các doanh nghiệp thuê các công ty cung ứng dịch vụ . Nhiều doanh nghiệp đã tự đã kê khai nộp thuế theo thuế suất 10%, một số doanh nghiệp không tính thuế... . Do vậy đã phải có hai Công văn hướng dẫn của Bộ tài chính và Tổng cục thuế , trong đó có công văn Công văn số 518/TCT-CS ngày 14/2/2011 hướng dẫn dịch vụ này thuộc đối tượng không chịu thuế GTGT, nếu doanh nghiệp đã thực hiện xuất HĐ GTGT cho khách hàng với mức TS 10% thì được lập HĐ điều chỉnh lại để không chịu thuế.

Các văn bản này đã tự gây mâu thuẫn trong quá trình thực thi, liên quan đến xác định nghĩa vụ thuế của doanh nghiệp chưa rõ ràng, minh bạch đồng thời còn gây ra việc lãng phí thời gian, công sức cho cả cơ quan thuế và người nộp thuế trong việc xác định, điều chỉnh hóa đơn chứng từ, tính lại số thuế phải nộp...

Tính thống nhất

Về nguyên tắc, các văn bản hướng dẫn thực hiện Luật phải tuân thủ các văn bản pháp luật có giá trị pháp lý cao hơn , tuy nhiên trong thực tế một số nội dung hướng dẫn của văn bản thực hiện chưa phù hợp với bản pháp luật có giá trị pháp lý cao hơn. Ví dụ như: thuế suất thuế GTGT được quy định tại Luật thuế GTGT, từ ngày 01 tháng 01 năm 2009 đến nay, thuế suất không thay đổi, nhưng các văn bản hướng dẫn thực hiện thì thay đổi theo thời gian: Công văn số 518/TCT-CS ngày 14/2/2011 hướng dẫn nghiệp vụ ứng trước tiền cho người bán của Công ty chứng khoán áp dụng thuế suất thuế GTGT là 10%. Nhưng theo công văn Số: 8564/BTC-TCT của Bộ Tài chính ngày 01 tháng 07: thì Từ ngày 1/8/2011 hoạt động giao dịch mua ký quỹ chứng khoán (margin) của các Công ty chứng khoán (giao dịch mua CK của khách hàng có sử dụng tiền vay của công ty CK và sử dụng các chứng khoán khác có trong tài khoản và chứng khoán mua được bằng tiền vay để cầm cố) theo Thông tư số 74/2011/TT-BTC ngày 1/6/2011 của Bộ Tài chính thuộc đối tượng không thu thuế GTGT . Theo đó, khi thực hiện sẽ chia làm 2 thời kỳ: từ ngày 31 tháng 7 năm 2011 trở về trước hoạt động này chịu thuế GTGT theo thuế suất 10%, Từ ngày 01 tháng 8 năm 2011 không chịu thuế.

Mặt khác gọi là nộp thuế GTGT, nhưng người mua hàng hóa dịch vụ của đối tượng nộp thuế theo phương pháp trực tiếp, sử dụng hoá đơn bán hàng thông thường, dù giá bán đã bao gồm cả thuế GTGT nhưng người mua hàng không được khấu trừ thuế đầu vào tạo cảm giác không đồng bộ trong thực thi chính sách thuế., doanh nghiệp thường phàn nàn là không nhất quán về thuế

Hệ thống chính sách thuế của Việt Nam vừa phải phù hợp với điều kiện cụ thể với đặc điểm kinh tế, xã hội... Việt Nam vừa phù hợp với thông lệ quốc tế. Luật VAT, quy định : “Hàng hóa, dịch vụ của cá nhân kinh doanh có mức thu nhập bình quân tháng thấp hơn mức lương tối thiểu chung áp dụng đối với tổ chức, doanh nghiệp trong nước” . Quy định này là chưa phù hợp với thông lệ chung, gây khó hiểu, thiếu đồng nhất giữa thuế gián thu và trực thu. Vì thuế GTGT là thuế gián thu nhưng lại dựa trên cơ sở “mức thu nhập” của người kinh doanh hàng hóa dịch vụ để xác định hàng hóa dịch vụ này thuộc đối tượng chịu thuế hay không chịu thuế.

Tính hợp lý

Việc quy định quá nhiều nhóm dịch vụ hàng hóa không chịu thuế dẫn đến không bình đẳng do không đảm bảo tính liên hoàn của thuế . Để đảm bảo tính liên hoàn của thuế GTGT thì việc mở rộng đối tượng chịu thuế, thu hẹp diện không chịu thuế VAT bằng cách chuyển một số hàng hóa, dịch vụ sang diện chịu thuế hoặc loại bỏ một số hàng hóa, dịch vụ không thuộc diện chịu thuế. Điều này là hợp lý và phù hợp với chủ trương của nhà nước hiện nay là chuyển dịch cơ cấu kinh tế, thúc đẩy hiện đại hóa nông nghiệp và nông thôn...

Việc qui định 2 mức thuế suất thuế GTGT ngoài thuế suất 0% , đã tạo ra sự không công bằng giữa các hàng hóa, dịch vụ thuộc các mức thuế suất khác nhau. Khoản 2, Điểm c, Điều 8 Luật VAT qui định: Thức ăn gia súc, gia cầm và thức ăn cho vật nuôi khác thuộc diện áp dụng thuế suất 5%., khoản h quy định : đường, phụ phẩm của đường áp dụng thuế suất 5%... Thực tế có những sản phẩm vừa sử dụng với mục đích làm thực phẩm cho con ngươi, vừa làm thức ăn gia súc như ngô mảnh, sắn mảnh... thì áp dụng thuế suất là bao nhiêu (5% hay 10%)? Lập luận cho rằng doanh nghiệp đường gặp khó khăn, hoặc đường sản xuất chủ yếu bằng mía – do nông dân sản xuất ra- nên được áp dụng thuế suất ưu đãi 5 % đã không còn phù hợp, bình đẳng trong kinh doanh. Phân tích trên cho thấy xét về hiệu quả quản lý và cả về mặt lý luận thì xu hướng chuyển dần sang áp dụng 1 mức thuế suất là phù hợp và cần thiết, hạn chế được những cách hiểu và vận dụng luật không thống nhất, phân biệt đối xử trong kinh doanh, gây bất bình đẳng giữa các doanh nghiệp cũng như trong tiêu dùng các sản phẩm hàng hóa dịch vụ có mức thuế khác nhau.

Áp dụng một mức thuế suất cũng sẽ bảo đảm được tính minh bạch, bình đẳng trong chính sách thuế GTGT, bảo đảm tính liên hoàn của thuế cũng như hạn chế những trường hợp phải hoàn thuế do chênh lệch thuế suất đầu ra, đầu vào... góp phần thực hiện cải cách hành chính thuế có hiệu quả và phù hợp với thông lệ quốc tế về thuế GTGT. Mặt khác, việc tiến tới áp dụng cơ bản một mức thuế suất là phù hợp với quyết định số Số: 732/QĐ-TTg ngày 17/ 05 / 2011 của Thủ tướng chính phủ về việc phê duyệt chiến lược CC hệ thống thuế giai đoạn 2011- 2020

Về điều kiện khấu trừ thuế giá trị gia tăng đầu vào: Luật thuế GTGT quy định điều kiện khấu trừ thuế giá trị gia tăng đầu vào như sau: Có chứng từ thanh toán qua ngân hàng đối với hàng hóa, dịch vụ mua vào, trừ hàng hoá, dịch vụ mua từng lần có giá trị dưới hai mươi triệu đồng; Đối với hàng hoá, dịch vụ xuất khẩu, ngoài các điều kiện quy định tại điểm a và điểm b khoản này phải có hợp đồng ký kết với bên nước ngoài về việc bán, gia công hàng hoá, cung ứng dịch vụ, hoá đơn bán hàng hoá, dịch vụ, chứng từ thanh toán qua ngân hàng, tờ khai hải quan đối với hàng hoá xuất khẩu. Việc thanh toán tiền hàng hoá, dịch vụ xuất khẩu dưới hình thức thanh toán bù trừ giữa hàng hóa, dịch vụ xuất khẩu với hàng hóa, dịch vụ nhập khẩu, trả nợ thay Nhà nước được coi là thanh toán qua ngân hàng.

Tuy Bộ Tài chính, Tổng cục Thuế đã có thêm công văn hướng dẫn thực hiện nhằm thuận lợi hơn cho doanh nghiệp, nhưng quy định về việc khấu trừ thuế trong trường hợp thanh toán qua ngân hàng trả chậm ... còn mất nhiều thời gian, thủ tục với doanh nghiệp: Thông tư 129/2008/TT-BTC quy định: Đối với hàng hoá, dịch vụ mua trả chậm, trả góp có giá trị hàng hoá, dịch vụ mua trên hai mươi triệu đồng, cơ sở kinh doanh căn cứ vào hợp đồng mua hàng hoá, dịch vụ, hoá đơn giá trị gia tăng và chứng từ thanh toán qua ngân hàng của hàng hoá, dịch vụ mua trả chậm, trả góp để kê khai, khấu trừ thuế giá trị gia tăng đầu vào, đồng thời ghi rõ thời hạn thanh toán vào phần ghi chú trên bảng kê hoá đơn, chứng từ hàng hoá, dịch vụ mua vào. Trường hợp chưa có chứng từ thanh toán qua ngân hàng do chưa đến thời điểm thanh toán theo hợp đồng, cơ sở kinh doanh vẫn được kê khai, khấu trừ thuế giá trị gia tăng đầu vào. Đến thời điểm thanh toán theo hợp đồng nếu không có chứng từ thanh toán qua ngân hàng thì không được khấu trừ thuế GTGT đầu vào, cơ sở kinh doanh phải kê khai, điều chỉnh giảm số thuế giá trị gia tăng đầu vào đã khấu trừ của giá trị hàng hoá không có chứng từ thanh toán qua ngân hàng. Quy định này gây cho doanh nghiệp gia tăng các thủ tục hành chính về thuế. Đề nghị cho doanh nghiệp khấu trừ, nếu phát hiện doanh nghiêp thanh toán tiền mặt thì sẽ phạt vi phạm pháp luật về thuế.

Ngoài ra thông 129/2008/TT-BTC còn quy định các điều kiện khác chưa phù hợp trong quản lý, hạch toán kế toán và kê khai thuế của doanh nghiêp như: Thuế GTGT đầu vào của tài sản cố định, vất tư hàng hóa.. hư hỏng tổn thất không được khấu trừ thuế đầu vào (việc tổn thất có thể xẩy ra nhiều năm sau thời gian đã kê khai khấu trừ thuế đầu vào nên khó xác định), hoặc hàng hóa hao hụt trong định mức chỉ được khấu trừ thuế GTGT đầu vào đối với mặt hàng xăng dầu ( quy định tại Công văn số 518/TCT-CS ngày 14/2/2011), còn các hàng hóa khác chưa được khấu trừ thuế đầu vào ... là bất hợp lý, còn phân biệt đối xử giữa các hàng hóa kinh doanh với nhau. Thuế GTGT đầu vào của hàng hoá, dịch vụ hình thành tài sản cố định của doanh nghiệp như nhà ăn ca, nhà nghỉ giữa ca, nhà ở miễn phí, phòng thay quần áo, nhà để xe, nhà vệ sinh, bể nước phục vụ cho người lao động làm việc trong khu vực sản xuất, kinh doanh và nhà ở, trạm y tế cho người lao động làm việc trong các khu công nghiệp được khấu trừ toàn bộ. Nhưng các thiết bị đi kèm như mày điều hòa, thiết bị nhà ăn... lại không được khấu trừ thuế GTGT đầu vào.

Điều 12. Luật thuế GTGT quy định: Thuế giá trị gia tăng đầu vào phát sinh trong tháng nào được kê khai, khấu trừ khi xác định số thuế phải nộp của tháng đó. Trường hợp cơ sở kinh doanh phát hiện số thuế giá trị gia tăng đầu vào khi kê khai, khấu trừ bị sai sót thì được kê khai, khấu trừ bổ sung; thời gian để kê khai, bổ sung tối đa là sáu tháng, kể từ thời điểm phát sinh sai sót.

Quy định này đã nới rộng thời gian kê khai bổ sung so với Luật cũ là 2 tháng, nhưng vẫn còn bất cập với doanh nghiệp, việc khấu trừ chậm người nộp thuế đã tự gặp khó khăn vì vốn, trong lúc thời điểm tính thuế GTGT đầu ra thì khồn phụ thuộc vào việc đã thu tiền hay chưa thu tiền cũng đã phải kê khai nộp thuế . Điều này là chưa công bằng, hợp lý giữa Nhà nước và doanh nghiệp nên việc nới rộng thời gian được khấu trừ thuế là phù hợp.

Tính khả thi

Thông tư 129 quy định: Thuế GTGT đầu vào của hàng hoá, tài sản cố định mua vào bị tổn thất, bị hỏng do thiên tai, hoả hoạn, tai nạn bất ngờ không được khấu trừ. Quy định này là thiếu tính khả thi, khó thực hiện trong thực tế và không thuận lợi cho doanh nghiêp do: các tổn thất này là bất khả kháng, ngoài ý nuốn của doanh nghiêp; khi mua hàng hoá, tài sản doanh nghiệp đã khấu trừ thuế đầu vào, vài ba năm sau mới phát sinh tổn thất hư hỏng lúc đó yêu cầu loại trừ thuế đầu vào đã khấu trừ các năm trước làm tăng thêm chi phí tại thời điểm tổn thất; doanh nghiệp mất nhiều thời gian để tìm lại các chứng từ của số thuế đầu vào đã khấu trừ các năm trước để loại ra..

Đối với hàng hoá, dịch vụ dùng để khuyến mại, quảng cáo, hàng mẫu phục vụ cho sản xuất, kinh doanh hàng hoá, dịch vụ (sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ dùng để khuyến mại, quảng cáo, hàng mẫu theo quy định của pháp luật thương mại về hoạt động xúc tiến thương mại) thì phải lập hoá đơn GTGT, trên hoá đơn ghi tên và số lượng hàng hoá, ghi rõ là hàng khuyến mại, quảng cáo, hàng mẫu không thu tiền; dòng thuế suất, thuế GTGT không ghi, gạch chéo.

Theo đó doanh nghiệp không nộp thuế đầu ra nhưng được khấu trừ thuế đầu vào. Tuy nhiên trong thực tế sản phẩm khuyến mại, quảng cáo của doanh nghiệp khó thực hiện theo quy định của pháp luật thương mại về hoạt động xúc tiến thương mại (cơ quan thương mại không tiếp nhận hồ sơ và xác định đầy đủ thủ tục) nên doanh nghiệp thực tế khuyến mại vẫn không được khấu trừ thuế đầu vào. Như vậy, quy định của Luật thì được khấu trừ, nhưng thực ra hàng hóa tiếp thị khuyến mại không được khấu trừ thuế đầu vào.

Luật thuế GTGT quy định: Mức thuế suất 0% áp dụng đối với hàng hóa, dịch vụ xuất khẩu, vận tải quốc tế và hàng hóa, dịch vụ không chịu thuế giá trị gia tăng quy định tại Điều 5 của Luật này khi xuất khẩu, trừ các trường hợp chuyển giao công nghệ, chuyển nhượng quyền sở hữu trí tuệ ra nước ngoài; dịch vụ tái bảo hiểm ra nước ngoài; dịch vụ cấp tín dụng, chuyển nhượng vốn, dịch vụ tài chính phái sinh; dịch vụ bưu chính, viễn thông; sản phẩm xuất khẩu là tài nguyên, khoáng sản khai thác chưa qua chế biến ...

Thông tư 129/2008/TT-BTC quy định cụ thể: Dịch vụ xuất khẩu bao gồm dịch vụ được cung ứng trực tiếp cho tổ chức, cá nhân ở nước ngoài hoặc ở trong khu phi thuế quan. Tổ chức ở nước ngoài là tổ chức nước ngoài không có cơ sở thường trú tại Việt Nam, không phải là người nộp thuế giá trị gia tăng tại Việt Nam; Cá nhân ở nước ngoài là người nước ngoài không cư trú tại Việt Nam, người Việt Nam định cư ở nước ngoài và ở ngoài Việt Nam trong thời gian diễn ra việc cung ứng dịch vụ. Khi xuất khẩu bản thân người xuất khẩu chưa xác định được bên nhập khẩu dịch vụ có đáp ứng các yêu cầu: không có cơ sở thường trú tại Việt Nam, không phải là người nộp thuế giá trị gia tăng tại Việt Nam hay là người nước ngoài không cư trú tại Việt Nam hay không nên rất khó thực hiện

-.Về giá tinh thuế GTGT, Luật thuế GTGT quy định: Đối với hoạt động kinh doanh bất động sản là giá bán bất động sản chưa có thuế giá trị gia tăng, trừ giá chuyển quyền sử dụng đất hoặc tiền thuê đất phải nộp ngân sách nhà nước. Thông tư 129/2008/TT-BTC quy định:

Đối với hoạt động kinh doanh bất động sản, giá tính thuế là giá chuyển nhượng bất động sản trừ (-) giá đất (hoặc giá thuê đất) thực tế tại thời điểm chuyển nhượng. Trường hợp giá đất tại thời điểm chuyển nhượng do người nộp thuế kê khai không đủ căn cứ để xác định giá tính thuế hợp lý theo quy định của pháp luật thì tính trừ theo giá đất (hoặc giá thuê đất) do UBND các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương quy định tại thời điểm chuyển nhượng bất động sản. Giá đất tính trừ để xác định giá tính thuế tối đa không vượt quá số tiền đất thu của khách hàng.

Trường hợp xây dựng, kinh doanh cơ sở hạ tầng, xây dựng nhà để bán, chuyển nhượng có thu tiền theo tiến độ thực hiện dự án hoặc tiến độ thu tiền ghi trong hợp đồng, giá đất được trừ (-) là giá đất thực tế tại thời điểm thu tiền lần đầu theo tiến độ. Giá đất được trừ tính theo tỷ lệ (%) của số tiền thu theo tiến độ thực hiện dự án hoặc tiến độ thu tiền ghi trong hợp đồng với giá đất thực tế tại thời điểm chuyển nhượng (thời điểm thu tiền lần đầu theo tiến độ).

Hiện nay có nhiều công văn của Bộ tài chính, Tổng cục thuế hướng dẫn nội dung này, nhưng khó thực hiện, tính khả thi chưa cao do giá đất khi chưa có công trình, dự án đầu tư khác với giá đất đẫ có cơ sở hà tầng, đường xá, cầu cống. Hợp đồng mua bán không tách bạch giá đất, giá nhà...cần sửa đổi bổ sung cho phù hợp, để có tính khả thi hơn.

XV. Luật Bảo vệ môi trường

1. Đánh giá về mục tiêu, hiệu quả của quy định

Xuất phát từ đặc thù môi trường là một khái niệm rộng, đa dạng và cấu thành từ nhiều thành phần môi trường nên quan hệ pháp luật bảo vệ môi trường đa dạng về chủ thể tham gia quan hệ xã hội, về khách thể quan hệ pháp luật và về nội dung quan hệ pháp luật. Do đó, hệ thống pháp luật môi trường của Việt Nam chứa đựng nhiều quy phạm pháp luật thuộc các ngành luật khác nhau và nằm trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật ở nhiều tầm hiệu lực pháp luật khác nhau từ Hiến pháp, Luật, Pháp lệnh đến các văn bản do Chính phủ, các bộ, ngành và chính quyền địa phương ban hành

Luật Bảo vệ môi trường năm 2005 (có hiệu lực thi hành từ ngày 01/07/2006) được coi là hạt nhân của hệ thống pháp luật môi trường, là nguồn cơ bản của pháp luật bảo vệ môi trường Việt Nam, quy định những nguyên tắc chung, biện pháp và cách thức bảo vệ môi trường. Các văn bản pháp luật chuyên ngành dựa trên các nguyên tắc pháp lý và những quy tắc chung đó để cụ thể hoá việc bảo vệ tài nguyên thiên nhiên như: đất, nước, rừng, biển, tài nguyên rừng, khoáng sản, động vật, thực vật, bầu khí quyển...

Mặc dù việc ban hành Luật Bảo vệ môi trường năm 2005 và các văn bản hướng dẫn là một bước tiến lớn trong quá trình hoàn thiện pháp luật về bảo vệ môi trường ở nước ta, đáp ứng các yêu cầu mới của quá trình công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước, tích cực, chủ động hội nhập kinh tế quốc tế nhưng bản thân nó, do những nguyên nhân khác nhau, cũng còn chứa đựng những quy định bất cập, không phù hợp với thực tế đời sống xã hội, đôi khi còn chồng chéo, mâu thuẫn....

Những hạn chế cơ bản của Luật bảo vệ môi trường 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành có thể bao gồm:

- Chưa có tư tưởng chỉ đạo rõ ràng trong việc kết hợp một cách có hiệu quả giữa ba mặt của sự phát triển bền vững: kinh tế, xã hội và bảo vệ môi trường. Biểu hiện của nó là chưa xem xét thoả đáng nhằm bảo đảm sự cân bằng giữa lợi ích kinh tế, lợi ích xã hội, lợi ích môi trường trong các quy định về bảo vệ môi trường, chưa nhìn nhận rõ, chính xác mối quan hệ giữa những quy định về bảo vệ môi trường và vấn đề bảo đảm quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp.

- Tính ổn định không cao: Có những nhóm quy định liên tục bị sửa đổi, ví dụ như vấn đề hướng dẫn thực hiện đánh giá tác động môi trường được quy định và sửa đổi trong các năm 2006, 2008, 2010 với những quy định rất khác biệt.

- Mặc dù nhiều nội dung, tinh thần mới trong chính sách bảo vệ môi trường được đưa vào trong Luật bảo vệ môi trường nhưng chỉ dừng lại ở những quy định chung chung và do đó để triển khai các quy định này cần có quy định hướng dẫn, cụ thể hóa. Cho tới thời điểm này, còn nhiều quy định chưa được hướng dẫn thi hành nên các quy định này chưa đi vào cuộc sống.

- Sau gần 6 năm thi hành, Luật Bảo vệ môi trường 2005 đã bộc lộ một số điểm chưa phù hợp với thực tế. Nội dung của Luật bảo vệ môi trường có không ít những quy định không còn phù hợp, gây khó khăn, lúng túng trong việc áp dụng. Bên cạnh đó, tình trạng pháp luật chồng chéo, trùng lặp, thậm chí quy định khác nhau, không thống nhất trong cùng một vấn đề bảo vệ môi trường của các bộ, ngành, địa phương xẩy ra không ít cũng là nguyên nhân làm giảm hiệu quả trong công tác bảo vệ môi trường và phát triển kinh tế. Trong khi đó, do sự phát triển nhanh và đa dạng của nền kinh tế mở cửa và hội nhập, nhiều loại hình kinh doanh với hình thức, cấp độ và công nghệ khác nhau được triển khai tại Việt Nam, đòi hỏi phải có hệ thống pháp luật về môi trường phù hợp. Song trên thực tế các quy định pháp luật về môi trường hiện hành đã chưa đáp ứng và chưa theo kịp thực tiễn sinh động này.

Về bảo đảm quyền tự do kinh doanh:

Nhìn chung, Luật bảo vệ môi trường bảo đảm được quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp. Với tư cách là lĩnh vực pháp luật nhằm bảo đảm lợi ích môi trường của cộng đồng – lợi ích công cộng nên Luật bảo vệ môi trường trường không có cách nào khác phải hạn chế quyền tự do kinh doanh theo nghĩa tuyệt đối của nó nhằm bảo đảm phát triển bền vững. Luật bảo vệ môi trường cũng có tác động tích cực tới môi trường và hoạt động kinh doanh khi quy định khuyến khích việc áp dụng các công nghệ sạch, các chu trình sản xuất chế biến phù hợp với yêu cầu của quốc gia nhập khẩu.

Có một số quy định chưa bảo đảm quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp theo quan điểm phát triển bền vững như Điều 42 khoản 2 Luật bảo vệ môi trường khi cấm nhập khẩu phương tiện giao thông vận tải để phá dỡ và quy định về danh mục các loại phế liệu được phép nhập khẩu tại Điều 43 Luật bảo vệ môi trường.

Về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh

Vì đặc thù của Luật bảo vệ môi trường là bảo đảm lợi ích môi trường nên vấn đề khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh được đề cập một cách kiêm tốn. Các chính sách khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh trong lĩnh vực bảo vệ môi trường được khuyến khích một cách thích đáng.

Lĩnh vực này được đánh giá rất tốt về chính sách và pháp luật cũng như triển khai trên thực tế, mặc dù chưa đáp ứng được yêu cầu đặt ra cho hoạt động bảo vệ môi trường. Nguyên nhân do nguồn lực tài chính còn hạn chế.

Về sự dễ dàng trong tiếp cận và khai thác các nguồn lực cho đầu tư, kinh doanh

Luật bảo vệ môi trường không quy định về lĩnh vực này. Nó phù hợp với mục đích của Luật bảo vệ môi trường

Về bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng

Luật bảo vệ môi trường áp dụng cho mọi tổ chức và cá nhân. Do đó, nó bảo đảm rất tốt về môi trường cạnh tranh bình đẳng.

Tuy nhiên, việc áp dụng pháp luật bảo vệ môi trường đối với các chủ thể khác nhau trên thực tế chưa bình đẳng, ví dụ như giữa doang nghiệp lớn và các cơ sở quy mô nhỏ và vừa, quy mô hộ gia đình, các làng nghề. Thực trạng này có thể tạo ra sự cạnh tranh không bình đẳng giữa các nhóm chủ thể này.

Về đáp ứng yêu cầu quản lý của Nhà nước

Luật bảo vệ môi trường là cơ sở pháp lý để xây dựng hệ thống cơ quan quản lý nhà nước về bảo vệ môi trường nhằm đáp ứng nhu cầu bảo vệ môi trường của Nhà nước. Luật bảo vệ môi trường đã đáp ứng được yêu cầu quản lý nhà nước về bảo vệ môi trường. Tác động tích cực: Trên cơ sở Luật bảo vệ môi trường, hệ thống cơ quan quả lý nhà nước từ trung ương đến địa phương đã được thành lập và thông qua hoạt động của cơ quan này, các quy định của pháp luật bảo vệ môi trường được thực hiện khá nghiêm túc và từ đó, mục tiêu bảo vệ môi trường đã đạt được những thành công nhất định.

Những hạn chế, yếu kém: do Luật bảo vệ môi trường và các văn bản hướng dẫn còn tồn tại nhiều mâu thuẫn, cồng chéo, quy định chung chung nên hiệu quả áp dụng không cao. Chức năng, quyền hạn, nhiệm vụ của các cơ quan quản lý về bảo vệ môi trường còn chồng chéo, mâu thuẫn nên đã làm giảm hiệu quả của công tác quản lý nhà nước.

Về yêu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục và chi phí

Luật bảo vệ môi trường cũng đã chú trọng tới yêu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục và chi phí cho các chủ thể có liên quan

Những hạn chế, yếu kém: Một số thủ tục hành chính còn chưa thể hiện triệt để tư tưởng xã hội hóa công tác bảo vệ môi trường nên vẫn còn tạo ra những thủ tục không đáp ứng được yêu cầu cải cách hành chính như vấn đề thẩm định báo cáo đánh giá tác động môi trường thông qua Tổ chức dịch vụ thẩm định báo cáo đánh giá tác động môi trường. Bên cạch đó, có những thủ tục hành chính lại quá “đơn giản” dẫn đến không bảo đảm lợi ích môi trường như thủ tục lấy ý kiến của cộng đồng dân cư khi thực hiện đánh giá tác động môi trường.

Về mức độ hội nhập kinh tế quốc tế

Luật bảo vệ môi trường đã đáp ứng tốt hội nhập kinh tế quốc tế

Về yêu cầu phát triển bền vững

Nhìn chung, Luật Bảo vệ môi trường đã đáp ứng được yêu cầu phát triển bền vững. Luật bảo vệ môi trường 2005 đã đáp ứng tốt hơn yêu cầu phát triển bền vững so với Luật bảo vệ môi trường 1993. Nhiều vấn đề môi trường đã được giải quyết, mặc dù hiệu quả còn chưa đáp ứng được yêu cầu đặt ra.

Còn nhiều quy định chưa được triển khai áp dụng trên thực tế do nhiều nguyên nhân khác nhau như: Quyết tâm chính trị nhằm giải quyết vấn đề môi trường của các cấp, các ngành chưa cao, bản thân quy định của Luật bảo vệ môi trường còn nhiều mâu thuẫn, chồng chéo, có khoảng trống hoặc quy định chung chung nên khó áp dụng.

2. Đánh giá theo các tiêu chí

Tính minh bạch

Cách quy định của Luật Bảo vệ môi trường nhìn chung đã bảo đảm tính minh bạch. Các quy định của Luật Bảo vệ môi trường đã bảo đảm cho hoạt động quản lý của cơ quan nhà nước và sự tuân thủ của tổ chúc và cá nhân góp phần bảo vệ môi trường Việt nam

Còn nhiều quy định chung chung làm cho hiệu quả áp dụng không cao như: điều kiện của phế liệu được phép nhập khẩu (tiêu chí “làm sạch”); mục 146 Phụ lục II Nghị Định 29/2011 quy định về chủ thể phải thực hiện đánh giá tác động môi trường phụ thuộc váo ý trí, quyết định của Bộ trưởng Bộ tài nguyên và môi trường; chức năng, nhiệm vụ của cơ quan quản lý nhà nước; quy định về phí bảo vệ môi trường; quy định về xử lý vi phạm pháp luật với hình thức “tạm đình chỉ hoạt động” hoặc “ cấm hoạt động”. Còn nhiều quy định cần tới quy định hướng dẫn mới thực thi được nhưng tới nay vẫn chưa có quy định.

Tính thống nhất

Đại bộ phận các quy định của pháp luật bảo vệ môi trường bảo đảm tính thống nhất trong nội bộ các quy định này và với các quy định khác của pháp luật. Các quy định của pháp luật môi trường có tác động tốt cho hoạt động bảo vệ môi trường.

Còn nhiều quy định chưa bảo đảm tính thống nhất như: vấn đề quy định chung về quy chuẩn kỹ thuật môi trường mâu thuẫn với quy định tại Điều 42, 43 Luật bảo vệ môi trường về quy chuẩn kỹ thuật môi trường; vấn đề về điều phế liệu được phép nhập khẩu mâu thuẫn với điều kiện chủ thể được phép nhập khẩu phế liệu; giữa các văn bản khác nhau quy định về các chủ thể khác nhau phải thực hiện đánh giá tác động hoặc phải cam kết bảo vệ môi trường; quy định về điều kiện lập báo cáo đánh giá tác động môi trường; quy định về thẩm quyền thanh tra, kiểm tra giữa các cơ quan quản lý nhà nước chồng chéo, quy định về phí bảo vệ môi trường đối với hoạt động khai thác khoáng sản trái với Luật bảo vệ môi trường.

Tính hợp lý

Vệc xác định tính hợp lý của Luật bảo vệ môi trường là một vấn đề không hề đơn giản, phải dựa trên quan điểm phát triển bền vững. Trong khi đó các tiêu chí để đánh giá sự cân bằng giữa lợi ích kinh tế, lợi ích xã hội và lợi ích môi trường lại rất khác biệt. Ba lợi ích này không có tiêu chí chung để đánh giá. Nó phụ thuộc vào ý chí của Nhà nước. Những đánh giá sau đây chỉ dựa trên nguyên lý chung và là đánh giá riêng của tác giả. Luật bảo vệ môi trường đã thể hiện được tính hợp lý khi dựa trên quan điểm phát triển bền vững và từ đó góp phần bảo vệ lợi ích môi trường của cộng đồng. Bước đầu đã góp phần bảo đảm quyền được sống trong môi trường trong lành của người dân.

Luật bảo vệ môi trường vẫn chưa giải quyết thích đáng những vấn đề môi trường phát sinh và từ đó nhiều khu vực môi trường vẫn bị ô nhiễm, suy thoái nghiêm trọng, làm ảnh hưởng tới đời sống của người dân. Một số quy định không theo nguyên lý khoa học mà do những lý do khác nhau (như không quản lý được thì cấm, lợi ích ngành...) nên thiếu tính hợp lý. Ví dụ như quy định cấm nhập khẩu máy móc thiết bị giao thông vận tải để phá dỡ (Điều 42 khoản 2 Luật bảo vệ môi trường); quy định về điều kiện của chủ thể lập báo cáo đánh giá tác động môi trường; quy định về tuyển chọn tổ chức dịnh vụ thẩm định báo cáo đánh giá tác động môi trường; quy định về phí bảo vệ môi trường đối với nước thải.

Tính khả thi

Có thể thấy, tính khả thi của Luật Bảo vệ môi trường còn thấp. Nguyên nhân là do việc thi hành Luật bảo vệ môi trường tác động tới phát triển kinh tế, xã hội và do đó quyết tâm chính trị của các ngành, các cấp trong bảo vệ môi trường chưa cao. Bên cạch đó, bản thân Luật bảo vệ môi trường còn nhiều quy định chung chung nên khó áp dụng trên thực tế. Một nguyên nhân nữa là bản thân quy định không phù hợp với thực tế. Ví dụ như: Chưa phân hóa các loại quy chuẩn kỹ thuật môi trường về nước thải đối với những cơ sở sản xuất kinh doanh trong những ngành nghề, lĩnh vực khác nhau; quy định về trách nhiệm thực hiện cam kết bảo vệ môi trường đối với cơ sở sản xuất kinh doanh quy mô hộ gia đình, điều kiện của chủ dự án để có thể lập báo cáo đánh giá tác động môi trường; quy định về mọi chủ thể hoạt động sản xuất đều phải xử lý nước thải, khí thải đạt quy chuẩn kỹ thuật môi trường,

Thực trạng này đòi hỏi việc Nhà nước phải nhanh chóng hoàn thiện hệ thống pháp luật môi trường nói chung và Luật bảo vệ môi trường 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành luật này nói riêng.

Phụ lục 1: Phân tích chung các quy định về ĐTM và các khuyến nghị có liên quan:

Nếu phân tích riêng và kiến nghị cho từng vấn đề thì có thể sẽ phát sinh những phản biện đa chiều và từ đó không đồng tình với các khuyến nghị được đề xuất trong báo cáo. Tuy nhiên, các vấn đề và khuyến nghị này phải đặt trong nội dung tổng thể của các quy định về ĐTM

Vấn đề 1. Liên quan đến điều kiện để có thể lập báo cáo ĐTM:

Cũng có thể có quan điểm cho rằng: Quy định về điều kiện của của dự án để có thể lập báo cáo ĐTM nhằm bảo đảm chất lượng của báo cáo – Trong trường hợp chủ dự án không thuê tổ chức dịch vụ lập báo cáo ĐTM.

Quan điểm này không có cơ sở vì:

- Pháp luật chỉ quy định về nghĩa vụ của chủ thể mà không (không cần thiết) quy định phương thức thực hiện nghĩa vụ đó như thế nào

- Việc lập báo cáo ĐTM là một nghĩa vụ của chủ dự án chứ không phải là một lĩnh vực kinh doanh của chủ dự án và do đó không thể quy định về “điều kiện kinh doanh” cho chủ dự án như là Tổ chức dịch vụ lập báo cáo ĐTM – là một chủ thể kinh doanh lĩnh vực này

- Trong trường hợp chất lượng của báo cáo ĐTM không bảo đảm, cơ quan có thẩm quyền thẩm định có quyền không phê duyệt Báo cáo ĐTM và hậu quả là chủ dự án (nếu muốn tiếp tục triển khai dự án) phải lập lại Báo cáo ĐTM, cho tới khi Báo cáo ĐTM đạt chất lượng, yêu cầu của pháp luật và được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt.

Vấn đề 2. Tổ chức dịch vụ thẩm định Báo cáo ĐTM

Có quan điểm cho rằng, tổ chức dịch vụ báo cáo ĐTM là tổ chức tư vấn cho cơ quan có thẩm quyền phê duyệt báo cáo ĐTM và “làm thuê” cho cơ quan này. Do đó, mọi vấn đề sẽ do cơ quan có thẩm quyền thẩm định báo cáo ĐTM quyết định. Về lý luận, quan điểm này đúng nhưng chưa toàn diện vì:

- Sẽ không có doanh nghiệp – tổ chức dịch vụ nào thành lập mà chỉ trông chờ vào công việc mang tính “thời vụ” được giao từ phía cơ quan nhà nước, nếu không phải là “sân sau” của các cơ quan này.

- Trình tự thực hiện không theo xu hướng đơn giản hoá thủ tục hành chính vì mọi thủ tục đều phải thông qua cơ quan có thẩm quyền phê duyệt Báo cáo đánh giá tác động môi trường.

- Lo lắng về chất lượng thẩm định của Tổ chức dịch vụ thẩm định là không cần thiết vì bản thân doanh nghiệp (Tổ chức dịch vụ thẩm định) cũng phải quan tâm tới chất lượng thẩm định. Trong trường hợp chất lượng thẩm định không đảm bảo (kết luận thẩm định không được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt báo cáo chấp thuận) sẽ ảnh hưởng tới uy tín và từ đó là thu nhập của doanh nghiệp (Tổ chức dịch vụ thẩm định).

- Mô hình dịch vụ thẩm định báo cáo ĐTM là một mô hình nhằm thực hiện chủ trương xã hội hoá công tác bảo vệ môi trường. Do đó, cần thực hiện triệt để, tránh việc thực hiện “nửa vời” (như quy định hiện hành).

Khuyến nghị về trình tự thẩm định báo cáo ĐTM thông qua hình thức Tổ chức dịch vụ thẩm định báo cáo ĐTM sẽ giảm được chi phí hành chính của cơ quan nhà nước, của chủ dự án. Chất lượng của hoạt động thẩm định thông qua Tổ chức dịch vụ thẩm định cũng sẽ được bảo đảm thông qua khuyến nghị về trách nhiệm của Tổ chức dịch vụ thẩm định đối với kết luận thẩm định. Bên cạnh đó, quyết định phê duyệt hay không phê duyệt báo cáo ĐTM vẫn thuộc thẩm quyền “tối cao” của cơ quan có thẩm quyền phê duyệt Báo cáo ĐTM.

Phụ lục 2. Một số vấn đề bất cập cần xem xét hoàn thiện (nhưng không liên quan trực tiếp đến doanh nghiệp – Mục đích của hoạt động rà soát)

Vấn đề 1. Cơ chế giám sát của cộng đồng:

- Các thủ tục lập, thẩm định, phê duyệt và đảm bảo thực thi báo cáo ĐTM trên thực tế quy định tương đối chặt chẽ việc đảm bảo cho cộng đồng dân cư quyền được tham gia ý kiến, quyền được lắng nghe ý kiến, đặc biệt, các ý kiến về không đồng ý triển khai dự án hoặc không đồng ý về các biện pháp bảo vệ môi trường phải được nêu rõ trong các báo cáo ĐTM trình cơ quan nhà nước có thẩm quyền thẩm định, phê duyệt. Về mặt pháp lý, có thể nói các quy định về thủ tục nhằm đảm bảo sự tham gia của cộng đồng vào quá trình lập, thẩm định và phê duyệt báo cáo ĐTM hiện nay tương đối chặt chẽ. Tuy nhiên, hoạt động lập báo cáo ĐTM là hoạt động có tính chuyên môn cao và với nhận thức của cộng đồng dân cư thì khó có thể đánh giá được hết các vấn đề chuyên môn của các báo cáo này. Các quy định hiện hành chỉ quy định các thủ tục, trình tự lấy ý kiến tham vấn cộng đồng, không có bất kỳ cơ chế nào để hỗ trợ về chuyên môn nhằm nâng cao nhận thức và khả năng của cộng đồng trong việc xem xét các nội dung của báo cáo ĐTM. Không được hỗ trợ về các vấn đề chuyên môn, cộng đồng dân cư có thể gặp khó khăn khi đưa ra ý kiến về các dự án triển khai tại địa bàn và trong nhiều trường hợp, các ý kiến được đưa ra không xác đáng hoặc cản trở các dự án đã có các phương án bảo vệ môi trường phù hợp.

- Điều 15 khoản 1 Nghị định 29/2011/NĐ-CP quy định việc tổ chức lấy ý kiến của cộng đồng dân cư thông qua hoạt động đối thoại giữa chủ đầu tư và đại diện cộng đồng dân cư, các tổ chức bị ảnh hưởng trực tiếp bởi dự án. Tuy nhiên, hoạt động đối thoại này có được tổ chức hay không phụ thuộc vào việc nhìn nhận “tính cần thiết hay không” của UBND cấp xã

- Bên cạnh đó, “tổ chức chịu tác động trực tiếp của dự án” được quy định tại Điều 14 khoản 1 điểm b Nghị định 29/2011/NĐ-CP ngày 18/4/2011 quy định về đánh giá môi trường chiến lược, đánh giá tác động môi trường, cam kết bảo vệ môi trường là không rõ ràng, minh bạch và từ đây có thể gây khó khăn cho chủ dự án khi khi thực hiện nghĩa vụ tham vấn theo quy định tại Điều 15 của nghị định này.

- Có thể thấy rằng, ở đâu đó hiện nay xuất hiện tình trạng “doanh nghiệp thì cố tình vi phạm, chính quyền thì vô cảm và đoàn thể thì thờ ơ” trước tình trạng bức xúc của người dân về vấn đề môi trường. Nếu chỉ sử dụng những công cụ pháp lý được nêu trên đây thì người dân, cộng đồng dân cư khó có thể thực hiện được Quyền được sống trong môi trường trong lành.

Do đó đã xuất hiện những xung đột giữa người dân và doanh nghiệp. Có những trường hợp, do không còn biện pháp nào khác, người dân, cộng đồng đã có những hành vi vi phạm pháp luật hiện hành.

Cũng cần thấy rằng, có những yêu cầu của người dân là hợp lý và hợp pháp và do không được giải quyết nên đã có những phản ứng nhất định. Tuy nhiên, cũng từ đó, người dân và cộng đồng dân cư đạt được mục đích của mình thông qua việc doanh nghiệp phải thay đổi hành vi của mình trước sức ép của cộng đồng dân cư.

Bên cạnh đó, cũng có những phản ứng của người dân là vô lý và không hợp pháp và từ đó cản trở hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp, xâm hại tới quyền và lợi ích chính đáng của doanh nghiệp.

Do đó, cần có những quy định để giải quyết tình trạng này.

3. Khuyến nghị:

- Cần có cơ chế đảm bảo sự tham gia của cộng đồng địa phương vào quá trình lập, thẩm định và giám sát thực hiện các báo cáo ĐTM thông qua việc nâng cao năng lực của cộng đồng về các vấn đề môi trường và yêu cầu đối với báo cáo ĐTM.

- Cần xây dựng quy định hướng dẫn về thông tin môi trường nhằm tăng cường năng lực cộng đồng trong hoạt động bảo vệ môi trường, trong đó phải giải quyết những vấn đề: người dân (cộng đồng dân cư) có quyền chủ động yêu cầu các chủ thể cung cấp thông tin môi trường không? Phạm vi thông tin mà người dân (cộng đồng) có quyền yêu cầu, nghĩa vụ của người dân (cộng đồng) khi yêu cầu cung cấp thông tin, trách nhiệm của những chủ thể có liên quan khi không thực hiện yêu cầu cung cấp thông tin về môi trường của người dân (cộng đồng)

- Cần có quy định giải thích, hướng dẫn về tham vấn ý kiến của chủ dự án đối với “tổ chức chịu tác động trực tiếp của dự án” và “những trường hợp cần thiết” UBND cấp xã phải tổ chức đối thoại giữa chủ dự án và cộng đồng dân cư.

- Có thể xem xét để ban hành các quy định về những hình thức phản ứng của cộng đồng như tuyên truyền vận động không sử dụng sản phẩm của doanh nghiệp gây ô nhiễm môi trường, tuyên truyền, phản đối trong hoà bình những hành vi vi phạm nghiêm trọng với mục đích làm suy giảm hình ảnh, uy tín của doanh nghiệp trước công chúng và đối tác.... Cần xem những hành vi này là biện pháp cuối cùng (sau khi đã thực hiện đầy đủ trình tự, thủ tục khiếu nại, tố cáo) của cộng đồng để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình nếu xảy ra tình trạng “doanh nghiệp thì cố tình vi phạm, chính quyền thì vô cảm và đoàn thể thì thờ ơ”.

Vấn đề 2. Chủ thể phải thực hiện cam kết bảo vệ môi trường theo quy định tại Điều 24 Luật BVMT

Theo Điều 24 Luật BVMT, các chủ thể không thuộc Điều 14 Luật BVMT phải thực hiện cam kết bảo vệ môi trường. Quy định này là bất hợp lý, không logic và không khả thi, vì:

- Các chủ thể không thuộc Điều 14 là các chiến lược, quy hoạch, kế hoạch nên không thể thực hiện được những nội dung được quy định tại Điều 25 Luật BVMT và các quy định hướng dẫn về nội dung cam kết BVMT tại Nghị định 29/2011/NĐ-CP ngày 18/4/2011 quy định về đánh giá môi trường chiến lược, đánh giá tác động môi trường, cam kết bảo vệ môi trường.

- Các chủ thể có trách nhiệm lập chiến lược, quy hoạch, kế hoạch không thuộc Điều 14 Luật BVMT là các cơ quan nhà nước từ trung ương đến địa phương (các Bộ, cơ quan ngang bộ thuộc Chính phủ, UBND cấp tỉnh, cấp huyện, cấp xã). Vấn đề đặt ra là nếu có lập được Bản cam kết BVMT (với vấn đề nội dung đã nêu ở trên) thì các cơ quan này sẽ nộp Bản cam kết BVMT cho UBND cấp huyện cụ thể nào theo Điều 26 Luật BVMT.

- Theo những quy định về lập, thẩm định phê duyệt chiến lược, quy hoạch, kế hoạch thì một trong những nội dung bắt buộc của chiến lược, quy hoạch, kế hoạch là giải quyết các vấn đề về môi trường và bảo vệ môi trường.

Khuyến nghị: Chủ thể không thuộc Điều 14 Luật BVMT không phải thực hiện cam kết bảo vệ môi trường, cụ thể: Bỏ cụm từ “Điều 14 và” trong Điều 24 Luật BVMT.

Vấn đề 3. Ký quỹ cải tạo, phục hồi môi trường đối với hoạt động khai thác tài nguyên

Luật bảo vệ môi trường 2005 ra đời đã mở rộng thêm phạm vi áp dụng việc kỹ quỹ cải tạo, phục hồi môi trường trong hoạt động khai thác tài nguyên (Điều 114 Luật BVMT). Theo quy định này, việc áp dụng biện pháp kỹ quỹ cải tạo, phục hồi môi trường đối với các tổ chức, cá nhân có hoạt động khai thác các loại tài nguyên thiên nhiên. Tuy nhiên, cho đến nay, pháp luật mới chỉ quy định về kỹ quỹ cải tạo, phục hồi môi trường đối với hoạt động khai thác khoáng sản mà chưa ban hành các quy định cụ thể về tiêu chí, cơ sở xác định mức ký quỹ cải tạo, phục hồi môi trường đối với hoạt động khai thác các tài nguyên khác nên chưa thể triển khai trên thực tế.

Khuyến nghị: sớm ban hành văn bản pháp luật hướng dẫn Điều 114 Luật BVMT nhằm đảm bảo hiệu quả sử dụng công cụ kinh tế trong quản lý môi trường.

Vấn đề 4: Đối tượng phải lập báo cáo đánh giá môi trường chiến lược

Điều 9 khoản 7 Luật Đa dạng sinh học năm 2008 quy định:“Đánh giá môi trường chiến lược dự án quy hoạch tổng thể bảo tồn đa dạng sinh học”

Tuy nhiên, Điều 14 Luật Bảo vệ môi trường không đề cập hay quy định đối tượng phải đánh giá môi trường bao gồm cả chiến lược dự án quy hoạch tổng thể bảo tồn đa dạng sinh học.

Do đó, Điều 14 Luật Bảo vệ môi trường không thống nhất với Điều 9 khoản 7 Luật Đa dạng sinh học.

Khuyến nghị: Cần bổ sung dự án quy hoạch tổng thể bảo tồn đa dạng sinh học vào đối tượng phải lập báo cáo đánh giá môi trường chiến lược được quy định tại Điều 14 của Luật Bảo vệ môi trường

XVI. Luật Sở hữu trí tuệ

1. Đánh giá về mục tiêu, hiệu quả của quy định

- Thúc đẩy sức sáng tạo: Luật SHTT đã phần nào đạt được mục tiêu thúc đẩy quá trình sáng tạo bằng cách bảo vệ quyền và quyền lợi hợp pháp của các tác giả và các chủ thể quyền, tạo điều kiện cho những người đã đầu tư thời gian, công sức, tiền của vào quá trình sáng tạo có thể thu hồi được vốn đầu tư. Tuy nhiên, do quá trình thực thi còn gặp nhiều khó khăn, bất cập nên tác dụng của luật cũng bị suy giảm. Mục tiêu này đạt được ở mức độ trung bình.

- Tăng cường hội nhập kinh tế, cải thiện thương mại quốc tế: Việc thực hiện các cam kết quốc tế về bảo vệ quyền SHTT đã cải thiện hình ảnh của đất nước, tạo điều kiện để nước ta hội nhập sâu rộng vào nền kinh tế toàn cầu. Mục tiêu này đạt được ở mức độ tốt.

- Thu hút đầu tư nước ngoài, khuyến khích chuyển giao công nghệ: Nhờ có các qui định về bảo hộ SHTT mà niềm tin của các nhà đầu tư nước ngoài vào nền kinh tế Việt nam tăng lên, góp phần thu hút vốn đầu tư nước ngoài và khuyến khích chuyển giao công nghệ hiện đại vào Việt nam. Mục tiêu này đạt được ở mức độ tốt.

- Bảo về người tiêu dùng: Một mục tiêu quan trọng bậc nhất của Luật SHTT là bảo vệ người tiêu dùng và toàn xã hội chống lại hàng giả, hàng nhái và các hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Tuy nhiên, như đã nêu trên, do quá trình thực thi còn quá nhiều vướng mắc nên mục tiêu này chỉ đạt được ở mức độ kém.

2. Đánh giá theo các tiêu chí

Tính minh bạch:

Luật SHTT còn kém minh bạch do còn quá nhiều chỗ qui định chưa rõ ràng, dễ gây hiểu lầm, dẫn đến áp dụng luật thiếu nhất quán và tạo điều kiện cho cách làm việc tùy tiện của các cơ quan chức năng. Một trong những nguyên nhân dẫn đến tình trạng này là Luật SHTT đã quá ôm đồm, bao gồm tất cả các đối tượng SHTT vào trong cùng một khuôn khổ, trong đó có những đối tượng hoàn toàn không có gì chung như sáng chế và nhãn hiệu hàng hóa. Cách làm này làm cho rất khó có thể soạn thảo được một bộ luật rõ ràng, súc tích cho từng đối tượng. Một nguyên nhân khác là do luật còn quá sơ sài, rất nhiều qui định không được làm rõ, ví dụ thời hạn bắt đầu bảo hộ tạm thời đối với đơn đăng ký sáng chế hay đơn nhãn hiệu đã bị từ chối có được đưa vào làm đối chứng hay không. Một số qui định, khái niệm bị bỏ sót, ví dụ thời hạn nộp bản sao đơn ưu tiên đối với các đơn đăng ký SHTT xin hưởng quyền ưu tiên theo Công ước Paris hoặc khái niệm đồng tác giả trong phần quyền tác giả. Khuyến nghị: phải bổ sung các qui định, khái niệm còn thiếu, nhưng qui định đã có thì phải được giải thích rõ ràng hơn trong luật hoặc trong văn bản dưới luật. Trong tương lai nên xem xét việc tách Luật SHTT ra thành các luật chuyên ngành hẹp như luật sáng chế, luật nhãn hiệu, luật quyền tác giả v.v.. Đây là cách mà phần lớn các nước trên thế giới đang làm.

Tính thống nhất:

Luật SHTT có thể được coi là đạt yêu cầu về tính thống nhất. Nhìn chung, đây là một bộ luật tương đối đây đủ và về cơ bản phù hợp với các điều ước quốc tế mà Việt nam tham gia, cũng như thống nhất với các văn bản pháp luật khác, ngoại trừ một số chi tiết cần phải sửa lại như đã nêu trong phần rà soát ở trên.

Tính hợp lý:

Thực tế vẫn còn nhiều qui định chưa tạo thuận lợi cho doanh nghiệp. Điều này một mặt là do các yêu cầu của thực tế sản xuất, kinh doanh chưa được cập nhật kịp thời, ví dụ thiếu qui định về thủ tục công nhận nhãn hiệu nổi tiếng hay qui định về quyền nhân thân đối với các tác giả của các phần mềm máy tính. Một mặt khác do năng lực của cơ quan quản lý còn hạn chế nên chọn cách làm dễ dàng cho việc quản lý, ví dụ không qui định về việc doanh nghiệp có thể sử dụng nhãn hiệu khác biệt với nhãn hiệu đã đăng ký hoặc không chấp nhận đăng ký các nhãn hiệu thuộc ngôn ngữ không thông dụng.

Tính khả thi:

Luật SHTT đạt yêu cầu theo tiêu chí tính khả thi. Phần lớn các qui định của luật đều có thể thực hiện được bởi các doanh nghiệp và cơ quan nhà nước Việt nam.

Kết luận

Nguồn: vibonline.com.vn

Tags:

Hoàn Thiện Pháp Luật Kinh Doanh

Bookmark

YÊU CẦU DỊCH VỤ/TƯ VẤN Luat Khai Phong tu van

CÔNG TY LUẬT KHAI PHONG
Địa chỉ: P212-N4A, Lê Văn Lương, Thanh Xuân, Hà Nội
Điện thoại: 04.35641441 / 39973456 - Fax: 04.35641442
Email: Địa chỉ email này đã được bảo vệ từ spam bots, bạn cần kích hoạt Javascript để xem nó.
---------------------------------------------------------------------------------

Họ và Tên

Số điện thoại

Địa chỉ Email

Tiêu đề

Nội dung

Thu hẹp | Mở rộng

Tôi đã đọc và đồng ý với Quy định.