1.                   

Áp dụng luật chuyên ngành trong trường hợp đặc thù

Điều 3.1 & 3.2 LDN 2005

Điều 20 LDN 2005

Điều 3.3  NĐ 102

Tính minh bạch

Tính khả thi

- LDN 2005 là luật chuyên ngành về tổ chức, quản lý doanh nghiệp. Ngoài ra, nhiều doanh nghiệp không hoạt động đặc thù thì được phép hoạt động luôn, còn các doanh nghiệp hoạt động những ngành nghề cần điều kiện thì phải đáp ứng đủ điều kiện mới được hoạt động. Phạm vi điều chỉnh của LDN 2005 là việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp (Điều 3.1 LDN 2005) còn phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư là hoạt động đầu tư nhằm mục đích kinh doanh nhưng khi đi vào chi tiết cụ thể thì hai luật này lại chồng chéo nhau. Liên quan đến vấn đề hoạt động của doanh nghiệp, đáng lẽ ra Luật đầu tư chỉ cần điều chỉnh việc cấp GCNĐT nhưng trên thực tế lại điều chỉnh cả việc cấp GCNĐKKD cho doanh nghiệp bằng quy định tại Điều 20 LDN 2005 là Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Quy định này đã dẫn đến sự chồng chéo chức năng giữa các cơ quan đăng ký doanh nghiệp.

- Tại Điều 3.1& 3.2 LDN 2005 quy định:

"1. Việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế áp dụng theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan.

2. Trường hợp đặc thù liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp được quy định tại Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó".

Trước hết, cần hiểu đây là sự khác nhau trên cùng một vấn đề liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của bốn loại hình doanh nghiệp nêu tại Điều 1 LDN 2005.

- Điều 3.3 NĐ 102 đã liệt kê 11 luật chuyên ngành điều chỉnh việc thành lập doanh nghiệp là chưa hợp lý. Đăng ký doanh nghiệp là thủ tục khai sinh ra doanh nghiệp xuất phát từ ý tưởng thành lập doanh nghiệp, còn việc doanh nghiệp hoạt động hay đầu tư như thế nào là quá trình phát triển ý tưởng kinh doanh. Chúng ta phải hiểu là mọi doanh nghiệp được thành lập, tổ chức, quản lý theo LDN, còn hoạt động thì có thể theo luật chuyên ngành nếu như hoạt động đó liên quan đến luật chuyên ngành vì có nhiều ngành nghề hoạt động đặc thù buộc phải có luật riêng điều chỉnh.  Các luật mới xây dựng phải theo hướng quy định về hoạt động còn về việc thành lập và quản lý sẽ theo Luật doanh nghiệp. Cần ban hành cơ chế quản lý hệ thống đăng ký doanh nghiệp thống nhất ở một cơ quan

Khuyến nghị:

- Bãi bỏ quy định “Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”  trong Điều 20 LDN 2005 để tránh sự chồng chéo và khó khăn cho doanh nghiệp khi thực hiện việc đầu tư ( Không chỉ có Luật đầu tư mà cần bãi bỏ quy định Điều 59.2 Luật chứng khoán : "Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước cấp Giấy phép thành lập và hoạt động cho công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ. Giấy phép này đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”; Luật kinh doanh bảo hiểm 2001 quy định : " Trong thời hạn 60 ngày, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ xin cấp giấy phép thành lập và hoạt động, Bộ Tài chính phải cấp hoặc từ chối cấp giấy phép. Trong trường hợp từ chối cấp giấy phép, Bộ Tài chính phải có văn bản giải thích lý do. Giấy phép thành lập và hoạt động đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh".

- Cần hiểu là mọi doanh nghiệp được thành lập, tổ chức, quản lý theo LDN, còn hoạt động thì có thể theo luật chuyên ngành nếu như hoạt động đó liên quan đến luật chuyên ngành vì có nhiều ngành nghề hoạt động đặc thù buộc phải có luật riêng điều chỉnh. Để giải quyết vấn đề này thì cần sửa đổi Điều 3.1, Điều 3.2  như sau:

"1. Việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế áp dụng theo quy định của Luật này.

2. Trường hợp đặc thù liên quan đến hoạt động của doanh nghiệp được quy định tại Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó”.

- Sửa đổi Điều 3.3 NĐ 102/2010 theo hướng chỉ quy định cho các luật chuyên ngành điều chỉnh hoạt động; còn việc thành lập, tổ chức, quản lý thì theo Luật doanh nghiệp.

2.                  2

Cần làm rõ việc áp dụng tỷ lệ biểu quyết theo văn bản nào

Điều 3.3 LDN 2005

Điều 52.2 LDN 2005

Điều 104.3 LDN 2005

Nghị quyết 71/2006

Tính hợp lý

Tính thống nhất

Theo quy định tại Điều 3.3 LDN 2005 thì: “Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế”. Quốc hội Việt Nam đã ban hành Nghị quyết 71/2006/NQ-QH11 để phê chuẩn việc Việt Nam gia nhập WTO, trong đó quy định rằng: Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ công ty các nội dung sau: Tỉ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông.

Tuy nhiên, LDN 2005 lại quy định tỷ lệ tối thiểu cần có để thông qua quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông là 65% (Điều 52.2 và Điều 104.3 LDN 2005). Điều này mâu thuẫn với cam kết WTO của Việt Nam.

Vậy phạm vi áp dụng cam kết WTO đến đâu? Các doanh nghiệp liên doanh theo các cam kết trong Biểu cam kết dịch vụ và các liên doanh đã thành lập trước ngày LDN 2005 có hiệu lực đương nhiên có quyền áp dụng Nghị quyết 71? Vấn đề được đặt ra là liệu các doanh nghiệp khác có quyền áp dụng Nghị quyết 71? Doanh nghiệp phải áp dụng tỷ lệ theo văn bản nào thì được coi là hợp pháp?

Có nhiều ý kiến cho rằng việc áp dụng tỷ lệ 51% theo Nghị quyết 71 chỉ giới hạn trong các doanh nghiệp liên doanh, còn các doanh nghiệp 100% vốn trong nước và 100% vốn nước ngoài đều không có quyền áp dụng. Những người này lý giải rằng cam kết WTO là sự thoả hiệp giữa Việt Nam với các bên đàm phán, trong đó, LDN 2005 đã nhượng bộ các nhà đầu tư nước ngoài khi cho phép các bên liên doanh được quyền thoả thuận tỷ lệ tối thiểu 51% thay vì 65% như quy định của LDN 2005. Nên chỉ có các doanh nghiệp liên doanh mới có quyền hưởng sự nhượng bộ này, các doanh nghiệp khác vẫn phải tuân thủ quy định của LDN 2005.

Tuy nhiên, lý giải này không đứng vững vì nếu chỉ có doanh nghiệp liên doanh có quyền áp dụng Nghị quyết 71 thì nhiều nguyên tắc cơ bản của WTO và pháp luật Việt Nam bị vi phạm. Đó là: Nguyên tắc bình đẳng giữa các chủ thể kinh doanh trong pháp luật Việt Nam, nguyên tắc không phân biệt đối xử trong WTO, nguyên tắc quyền tự do thoả thuận của LDN 2005 (bản chất của luật tư).

Một là, theo nguyên tắc bình đẳng giữa các doanh nghiệp thì mọi doanh nghiệp đều bình đẳng trước pháp luật. Không doanh nghiệp nào bị phân biệt đối xử hoặc được ưu tiên vì bất cứ lý do gì, trừ trường hợp vì lợi ích công cộng. Nguyên tắc này được quy định rất rõ ràng và cụ thể tại Điều 5 LDN 2005, theo đó, Nhà nước bảo đảm sự bình đẳng trước pháp luật của các doanh nghiệp không phân biệt hình thức sở hữu và thành phần kinh tế.

Theo Điều 4.20 LDN 2005 về quốc tịch doanh nghiệp thì doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn trong nước và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài đều là doanh nghiệp Việt Nam vì đều được thành lập, đăng ký kinh doanh theo pháp luật Việt Nam. Vì vậy, áp dụng nguyên tắc bình đẳng giữa các doanh nghiệp, khi doanh nghiệp liên doanh có quyền áp dụng Nghị quyết 71 và Báo cáo của Ban công tác thì không có lý do gì để hạn chế các doanh nghiệp khác được quyền áp dụng. LDN đã nhượng bộ để doanh nghiệp liên doanh được thoả thuận tỷ lệ tối thiểu 51% để thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông thì các doanh nghiệp khác cũng đương nhiên được hưởng sự nhượng bộ đó. Điều này đồng nghĩa với việc toàn bộ các doanh nghiệp được thành lập theo pháp luật Việt Nam được quyền áp dụng Nghị quyết 71 và Báo cáo của Ban công tác.

Hai là, theo nguyên tắc không phân biệt đối xử của WTO thì các nhà đầu tư không phân biệt quốc tịch đều bình đẳng. Chúng ta không có bất kỳ lý do gì để phân biệt đối xử nhà đầu tư nước ngoài với nhà đầu tư Việt Nam vì bất cứ đồng vốn đầu tư nào đi đến đâu cũng tạo ra các hệ quả như nhau là: tạo ra sản phẩm cho nhân loại, tạo ra thuế cho quốc gia và tạo việc làm cho người lao động. Do đó, quyền thoả thuận về nội dung điều lệ giữa các nhà đầu tư là ngang nhau. Nên không thể có việc nhà đầu tư nước ngoài được quyền căn cứ vào Nghị quyết 71 và Báo cáo của Ban công tác để thoả thuận tỷ lệ 51% còn nhà đầu tư trong nước thì không.

Ba là, LDN là luật tư được xây dựng dựa trên nguyên tắc tôn trọng quyền tự do thoả thuận giữa các chủ sở hữu, chỉ bảo vệ lợi ích công và lợi ích của bên thứ ba trong một số trường hợp rất cụ thể. Như vậy, các chủ sở hữu có quyền tự thoả thuận điều lệ của doanh nghiệp, miễn là thoả thuận đó không xâm hại đến lợi ích công và lợi ích của bên thứ ba.

LDN 2005 đã khá tôn trọng quy tắc này bằng việc sử dụng cụm từ “trừ trường hợp điều lệ công ty quy định khác” hoặc “nếu điều lệ công ty không có quy định khác thì …”. Tuy nhiên, đối với vấn đề biểu quyết tại Hội đồng thành viên và Đại hội đồng cổ đông, LDN 2005 lại quy định tỷ lệ tối thiểu mà các chủ sở hữu có quyền thoả thuận trong Điều lệ là 65% hoặc 75% tuỳ trường hợp. Quy định này có mục đích ban đầu là bảo vệ cổ đông nhỏ trước cổ đông lớn là Nhà nước nhằm giảm thiểu sự can thiệp của cơ quan hành chính vào hoạt động của doanh nghiệp. Tuy nhiên, quy định này lại chưa tính đến trường hợp cổ đông nhỏ lợi dụng quyền phủ quyết của mình làm cho hoạt động của công ty đình trệ nhằm mưu cầu lợi ích riêng. Thậm chí có những công ty mà Nhà nước chỉ nắm 36% thậm chí 26% đã có quyền phủ quyết các vấn đề quan trọng gây khó khăn cho người điều hành.

Ấn định tỷ lệ biểu quyết ít nhất 65% và 75% như LDN 2005 là không hợp lý, hạn chế quyền thoả thuận của các chủ sở hữu. Các quốc gia trên thế giới hiện nay, thông lệ quốc tế và LDN 1999 đều áp dụng tỷ lệ đa số tối thiểu 51% trong quản trị công ty. Lấy lý do bảo vệ cổ đông thiểu số để nâng tỷ lệ biểu quyết lên quá cao như LDN 2005 là không hợp lý, thậm chí nhiều trường hợp gây bế tắc trong hoạt động kinh doanh cho công ty. Trên thực tế có trường hợp một cổ đông sở hữu 15,5% hoàn toàn ngăn cản hoạt động của công ty vì điều lệ quy định quyết định của Đại đồng cổ đông được thông qua nếu được 85% cổ phần có quyền biểu quyết chấp thuận. Hiện nay nhiều công ty niêm yết không triệu tập được do không đủ 65% số cổ phần đến dự họp.

Mục đích khi áp dụng tỷ lệ theo NQ 71/2006 là nhằm tránh việc sửa LDN 2005 và cho phép các bên tự thỏa thuận. Do đó, đã là công ty thì được áp dụng tỷ lệ này. NQ 71 đã vận dụng những nguyên tắc bình đẳng nhưng chúng ta vẫn chưa vận dụng được NQ 71 này.

Khuyến nghị: Trong thời gian chờ đợi sửa đổi LDN 2005, Chính phủ cần sớm ban hành Nghị định hướng dẫn NQ 71.  Và về lâu dài cần sửa LDN 2005 theo hướng đưa nguyên tắc của NQ71 vào.

3.                  3

Cần làm rõ vốn góp và vốn điều lệ

Điều 4.6 LDN 2005

Điều 6.4 LDN 2005

Điều 6.1 &6.2 NĐ 102/2010.

Tính minh bạch

Theo quy định tại Điều 4.6 LDN 2005 thì vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào Điều lệ công ty. Tuy nhiên Điều 6.4 NĐ 102/2010 lại quy định :" Vốn điều lệ của công ty cổ phần là tổng giá trị mệnh giá số cổ phần đã phát hành. Số cổ phần đã phát hành là số cổ phần mà các cổ đông đã thanh toán đủ cho công ty. Tại thời điểm đăng ký thành lập doanh nghiệp, vốn điều lệ của công ty cổ phần là tổng giá trị mệnh giá các cổ phần do cổ đông sáng lập và các cổ đông phổ thông khác đã đăng ký mua và được ghi trong Điều lệ công ty; số cổ phần này phải được thanh toán đủ trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp". Còn quy định Vốn điều lệ cho công ty TNHH tại Điều 6.1 & 6.2 NĐ 102 là tổng giá trị số vốn đã góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn cụ thể. Đến đây, chúng ta đặt câu hỏi tại sao NĐ 102 lại quy định vốn điều lệ công ty TNHH có thể là vốn cam kết góp, còn công ty cổ phần thì không? Thực tế đã có nhiều trường hợp có nhiều doanh nghiệp lợi dụng việc được phép cam kết góp để lừa bên thứ ba tạo ra một nguồn vốn rất lớn nhưng không có thực (vốn ảo) để đảm bảo cho hoạt động của mình. Ý tưởng lừa đảo này xuất phát từ sự sơ hở của luật, người ta luôn nghĩ rằng công ty TNHH được khai vốn thoải mái, không có hạn chế. NĐ 102 quy định cho công ty TNHH thời hạn không quá 36 tháng phải góp đủ số vốn đã cam kết, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (theo quy định tại Điều 18.1 NĐ 102) tuy đã có tiến bộ hơn so với NĐ 139 quy định về thời hạn góp vốn nhưng thiết nghĩ thời hạn đó có dài quá không? Phải chăng nên quy định thời hạn là không quá 90 ngày thì sẽ hợp lý hơn bởi công ty cổ phần cũng chỉ có khoảng thời gian đó để ổn định tổ chức trong khi đó công ty TNHH cơ cấu còn đơn giản hơn công ty cổ phần thì làm sao lại không làm được điều này.

Khuyến nghị: Cần quy định trong NĐ 102 về vốn điều lệ trong công ty trách nhiệm hữu hạn để tránh trường hợp người góp thực vốn và người chỉ cam kết có quyền lợi như nhau, như vậy là không công bằng. Và quy định sửa Điều 4.6 NĐ 102 như sau: "Vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp đủ trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh".

4.                  4

Ai là cổ đông sáng lập?

Điều 4.11 LDN 2005

Khoản 3c Điều 84 LDN 2005

Tính minh bạch

Theo quy định tại Điều 4.11 LDN 2005 thì cổ đông sáng lập là cổ đông tham gia xây dựng, thông qua và ký tên vào Bản Điều lệ đầu tiên của Công ty Cổ phần. Tuy nhiên, tại Khoản 3c Điều 84 LDN 2005 lại quy định cổ đông sáng lập có thể huy động người khác không phải là cổ đông sáng lập nhận góp vốn đó đương nhiên trở thành cố đông sáng lập của công ty và cổ đông sáng lập chưa góp cổ phần theo đăng ký đương nhiên không còn là cổ đông của công ty. Rõ ràng ở đây có sự mâu thuẫn vì nếu theo cách hiểu của Điều 84 LDN nêu trên thì cổ đông sáng lập còn là người nhận góp vốn nữa và người này không ký tên vào Điều lệ của công ty.

Khuyến nghị: Cần thống nhất giữa các điều khoản quy định cổ đông sáng lập là cổ đông theo như Điều 4.11 vì họ mới là người đầu tiên nghĩ ra ý tưởng kinh doanh và đi đầu trong việc khai sinh ra doanh nghiệp. Và  tất cả những người đến sau không được coi là cổ đông sáng lập và tên của cổ đông sáng lập phải được lưu danh trên GCNĐKDN ngay cả khi họ không sở hữu bất kỳ một cổ phần nào của Công ty.

5.                  5

Người đại diện theo ủy quyền

Điều 4.14 LDN 2005

Tính hợp lý

Theo quy định tại Điều 4.14 LDN 2005: “Người đại diện theo ủy quyền là cá nhân được thành viên, cổ đông là tổ chức của Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần ủy quyền bằng văn bản thực hiện các quyền của mình tại công ty theo quy định của Luật này”. Như vậy, cổ đông là cá nhân trong công ty cổ phần thì không được phép ủy quyền cho người khác. Điều 143.1 BLDS 2005 quy định về người đại diện theo ủy quyền: "Cá nhân, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể uỷ quyền cho người khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự". Tại sao LDN 2005 lại không quy định cho cá nhân được quyền ủy quyền cho người khác làm đại diện? Phải chăng đây chính là thiếu sót của nhà làm luật.

Khuyến nghị: Cần quy định như sau: Người đại diện theo ủy quyền là cá nhân được thành viên , cổ đông (cá nhân hay tổ chức) của công ty ủy quyền bằng văn bản thực hiện các quyền của mình tại công ty theo quy định của LDN.

6.                  6

Xác định người có liên quan của cá nhân người quản lý doanh nghiệp

Điều 4.17 LDN 2005

Tính minh bạch

Theo quy định của LDN 2005 thì không có khái niệm người có liên quan của cá nhân người quản lý doanh nghiệp mà chỉ có khái niệm người có liên quan của pháp nhân doanh nghiệp. Như vậy, LDN có đề cập đến vấn đề người có liên quan của cá nhân cổ đông, cá nhân thành viên Hội đồng quản trị, cá nhân thành viên BKS, cá nhân GĐ/TGĐ theo Điều 118.1 LDN 2005. Điều 120.1 LDN 2005 nhưng lại không đưa ra được căn cứ để xác định những người có liên quan đó là ai. Điều này gây ảnh hưởng đến các giao dịch tư lợi.

Tình huống: Ông N là thành viên Hội đồng quản trị công ty cổ phần A. Công ty A và bố đẻ ông N ký hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Vậy hợp đồng này có phải là hợp đồng giữa công ty với người có liên quan quy định tại Khoản 1 Điều 120 Luật Doanh nghiệp 2005 không?

Theo quy định tại Điều 4.17 LDN 2005 thì chỉ có thể xác định được người có liên quan của pháp nhân doanh nghiệp, chứ không có căn cứ để xác định người có liên quan của cá nhân thành viên  HĐQT cho nên bố đẻ của thành viên  HĐQT không phải là người có liên quan của thành viên HĐQT. Vì thế mà hợp đồng giữa công ty cổ phần A và bố đẻ của thành viên  HĐQT công ty này không phải là một giao dịch tư lợi theo Điều 120 LDN.

Rõ ràng có sự không hợp lý nếu cho rằng bố đẻ của thành viên  HĐQT không phải là người có liên quan của thành viên HĐQT và hợp đồng giữa công ty và bố đẻ thành viên HĐQT công ty đó không phải là một giao dịch tư lợi. Như vậy, thực tiễn đã đặt ra cho các nhà lập pháp yêu cầu là cần phải quy định rõ những đối tượng nào được coi là người có liên quan của cá nhân người quản lý doanh nghiệp.

Luật nên quy định rõ những người nào được coi là người có liên quan, vì đây là khái niệm rất rộng, không biết là các quan hệ đặc biệt như anh em kết nghĩa, bồ bịch có được xem là có liên quan không? Rõ ràng bồ bịch là có quan hệ nhưng pháp luật lại không công nhận quan hệ này. Luật sẽ điều chỉnh vấn đề này như thế nào vì thực tế xảy ra rất nhiều tư lợi dựa trên quan hệ này. Do vậy, cần quy định cụ thể những đối tượng như thế nào được gọi là liên quan đặc biệt và để làm rõ được mối quan hệ đặc biệt liên quan này thì pháp luật cần thừa nhận ngành nghề kinh doanh phục vụ cho việc phát hiện ra các mối quan hệ đặc biệt này như thám tử tư…. Do đó, cần điều chỉnh, sửa đổi NĐ 59 quy định chi tiết Luật thương mại về hàng hóa dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinhd doanh và  kinh doanh có điều kiện.

Khuyến nghị: Việc không xác định trong LDN 2005 khái niệm người có liên quan của cá nhân người quản lý doanh nghiệp là một trong những thiếu sót của LDN 2005 và tạo ra một số hệ quả pháp lý rất khó giải quyết. Cần sửa Điều 4.17 LDN 2005 về khái niệm người liên quan ( có nội dung tương tự Điều 6.34 Luật Chứng khoán 2006) quy định về người có liên quan rất rõ ràng.

7.                   

Sự phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp  có nguồn vốn đầu tư trong và ngoài nước

Điều 5.1 LDN 2005

Khoản 4đ Điều 60 LDN 2005

Điều 15.4 LDN 2005

Điều 11.3 & 11.4 NĐ 102/2010

Điều 12.4 NĐ 102/2010

Điều 29.4 LĐT 2005

Tính khả thi

Tính thống nhất

- Điều 5.1 đã xác định: “… bảo đảm sự bình đẳng trước pháp luật của các doanh nghiệp không phân biệt hình thức sở hữu và thành phần kinh tế…”

- Khoản 4.đ Điều 60 LDN 2005 về thủ tục tăng/giảm vốn điều lệ: “…đối với công ty có phần vốn sở hữu nước ngoài chiếm trên 50% thì báo cáo tài chính phải được xác nhận của kiểm toán độc lập”. Điều này là không đảm bảo tính thống nhất và hợp lý khi thủ tục này chỉ yêu cầu đối với công ty có phần vốn sở hữu nước ngoài chiếm trên 50%.

- Điều 15.4 LDN 2005: "Thời hạn cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh gắn với dự án đầu tư cụ thể theo quy định của pháp luật về đầu tư". Đây là điều đương nhiên. Điều 11.3 NĐ 102/2010 quy định “Trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc pháp luật chuyên ngành có quy định khác, doanh nghiệp đã thành lập ở Việt Nam có vốn nước ngoài không quá 49% vốn điều lệ được áp dụng điều kiện đầu tư và kinh doanh như đối với nhà đầu tư trong nước”.  Hiện chưa có định nghĩa rõ về điều kiện đầu tư, nhưng căn cứ văn bản pháp luật hiện hành của Việt Nam liên quan thì điều kiện đầu tư được hiểu là bao gồm cả điều kiện cấp phép, thủ tục thành lập doanh nghiệp. Theo Điều 29.4 Luật Đầu tư thì: Nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện đầu tư như nhà đầu tư trong nước trong trường hợp các nhà đầu tư Việt Nam sở hữu từ 51% vốn Điều lệ của doanh nghiệp trở lên. Điểm khác biệt ở đây là theo Luật Đầu tư thì bất kỳ doanh nghiệp nào do nhà đầu tư nước ngoài nắm không quá 49% vốn điều lệ thì được hưởng ưu đãi này, nhưng theo quy định trên của NĐ 102 thì lại quy định chỉ có “doanh nghiệp đã thành lập tại Việt Nam” mới được hưởng ưu đãi này.

Khuyến nghị:

- Bãi bỏ những quy định tạo nên sự phân biệt về thủ tục thực hiện trong nước giữa doanh nghiệp có hay không có vốn đầu tư nước ngoài, vốn đầu tư nước ngoài chiếm dưới hay từ 51% vốn điều lệ của doanh nghiệp. Xóa bỏ sự phân biệt giữa doanh nghiệp Việt Nam, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư trong nước, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài… mà chỉ còn một thuật ngữ doanh nghiệp Việt Nam thành lập và hoạt động tuân thủ theo pháp luật Việt Nam.

- Bãi bỏ các đoạn được đề cập ở bên trong Khoản 4đ  Điều 60 LDN 2005; Điều 11.3&11.4 NĐ 102 và Điều 12.4 NĐ 102 và quy định thủ tục thống nhất cho tất cả các doanh nghiệp đã thành lập và đang hoạt động hợp pháp tại Việt Nam, không phân biệt nguồn và mức vốn.

- Bãi bỏ Điều 15.4 LDN 2005

8.                  7

Xác định ngành nghề kinh doanh

Điều 7 LDN 2005

Điều 7.2 & 7.3 NĐ 43/2010

Điều 5 TT 14/2010

Điều 8.1 LDN 2005

Điều 7 NĐ102/2010

Điều 37 NĐ 108/2006

Điều 4.2 Điều lệ mẫu QĐ15/2007

Tính hợp lý

Tính thống nhất

- Cần phân biệt giữa ngành, nghề kinh doanh sử dụng trong đăng ký kinh doanh với ngành, nghề kinh tế Việt Nam thể hiện trên những nội dung sau:

+ Phạm vi điều chỉnh: ngành, nghề kinh tế Việt Nam rộng hơn ngành, nghề kinh doanh. Ngành, nghề kinh tế Việt Nam bao gồm toàn bộ hoạt động của các cơ quan và hiệp hội những hoạt động không kinh doanh như các hoạt động của Đảng, đoàn thể và hiệp hội, hoạt động quản lý nhà nước và an ninh quốc phòng, đảm bảo xã hội bắt buộc, hoạt động của các tổ chức và đoàn thể quốc tế.

+ Về thẩm quyền: ngành, nghề kinh tế Việt Nam do nhà nước ban hành, các cơ quan thống kê và các cơ quan nhà nước khác phải tuân thủ việc báo cáo theo quy chuẩn của ngành, nghề kinh tế Việt Nam. Ngành, nghề đăng ký kinh doanh là của người dân. Người dân có quyền đăng ký những ngành, nghề, kinh doanh mà pháp luật không cấm. Cơ quan đăng ký kinh doanh là người thư ký ghi lại những ngành, nghề đăng ký kinh doanh được thiết kế theo nguyên tắc mở để có thể bổ sung những ngành, nghề mới do người dân sáng tạo. Đối với người dân không có phân cấp theo ngành, nghề. Người dân đăng ký ngành nghề kinh doanh theo ý tưởng đầu tư của mình. Việc phân ngành, nghề vào cấp nào là do nhà nước thực hiện để phục vụ cho nhu cầu quản lý nhà nước.

+ Về mục đích: danh mục ngành, nghề kinh tế Việt Nam phục vụ cho việc phân tích để nhà nước quản lý, đề ra chính sách. Danh mục ngành, nghề đăng ký kinh doanh phục vụ cho người dân tiện tra cứu và tìm tòi sáng tạo thêm những ngành nghề mới.

Theo Điều 7.1 LDN 2005 quy định thì doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành nghề mà pháp luật không cấm. Điều 16 Hiến pháp 1992 sửa đổi 2001: “Tổ chức, cá nhân thuộc các thành phần kinh tế được sản xuất, kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”. Tuy nhiên, theo Điều 5 TT 14/2010 quy định ngành, nghề kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp phải được lựa chọn từ Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam, trừ những ngành, nghề kinh doanh quy định tại Điều 7.2 & 7.3 NĐ 43/2010. Trong thực tế có những trường hợp ngành, nghề doanh nghiệp dự định kinh doanh không thuộc những ngành nghề bị cấm kinh doanh, bị hạn chế kinh doanh hay kinh doanh có điều kiện nhưng lại không có trong mã số ngành nghề đăng ký kinh doanh được quy định trong Quyết định 10/2007 ban hành hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam. Đây cũng chính là điểm vướng mắc trong thi hành Luật doanh nghiệp và chưa phù hợp với nguyên tắc doanh nghiệp được quyền chủ động lựa chọn ngành nghề kinh doanh quy định tại Điều 8.1 LDN 2005. Mặt khác, việc áp mã số ngành nghề trên thực tế rất khó do có sự không tương thích giữa ngành nghề đăng ký kinh doanh với ngành nghề kinh tế Việt Nam. Ngành, nghề đăng ký kinh doanh là của người dân. Người dân có quyền đăng ký những ngành, nghề, kinh doanh mà pháp luật không cấm. Cơ quan đăng ký kinh doanh là người thư ký ghi lại những ngành, nghề đăng ký kinh doanh được thiết kế theo nguyên tắc mở để có thể bổ sung những ngành, nghề mới do người dân sáng tạo. Cho nên việc dùng mã ngành kinh tế của Việt Nam theo QĐ 10/2007 để kê khai vào hồ sơ đăng ký kinh doanh như hiện nay là không hợp lý. Ví dụ: người dân muốn mở một quán phở thì sẽ đăng ký là “bán phở”; còn Nhà nước xếp “bán phở” vào mã ngành kinh tế của Việt Nam nào tùy thuộc vào mục đích quản lý Nhà nước. Thực tế chính các các quy định này vô hình chung gây sự khó dễ cho doanh nghiệp khi đăng ký doanh nghiệp.

- Theo quy định tại Điều 7 NĐ 102/2010 thì cấm kinh doanh dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc trái phép dưới mọi hình thức. Trong khi đó tại Khoản 1d Điều 37 NĐ 108/2006 lại cho phép kinh doanh casino nhưng với tư cách là lĩnh vực đầu tư có điều kiện và thẩm quyền chấp thuận đầu tư dự án này thuộc Thủ tướng Chính phủ. Mà về bản chất, casino cũng là dịch vụ đánh bạc. Như vậy, đối với cùng một dịch vụ, trong những văn bản pháp luật khác nhau đã có quy định không đồng nhất với nhau.

- Theo quy định tại Điều 4.2 Điều lệ mẫu trong QĐ 15/2007 quy định “Công ty có thể được kinh doanh các ngành nghề khác được pháp luật cho phép và được HĐQT phê chuẩn”. Quy định này vi phạm Điều 34 NĐ 43/2010 vì việc bổ sung ngành nghề là sự thay đổi về chiến lược dài hạn của công ty và dẫn đến thay đổi điều lệ công ty, do đó chắc chắn phải do ĐHĐCĐ quyết định và phê chuẩn. Ngoài ra, quy định " được kinh doanh các ngành nghề khác được pháp luật cho phép"  là mâu thuẫn với Điều 16 Hiến pháp 1992 quy định được kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật không cấm và Điều 22.16 LDN 2005 quy định không được trái với quy định của pháp luật. Ở đây, ta phải hiểu cho phép, không cấm và trái quy định của pháp luật là hoàn toàn khác nhau.

Khuyến nghị:

- Đối với người dân không có phân cấp theo ngành, nghề. Do vậy, không nên quy định bắt buộc phải đăng ký kinh doanh theo ngành nghề kinh tế Việt Nam như hiện nay mà hãy để tự người dân đăng ký ngành nghề kinh doanh theo ý tưởng đầu tư của mình, tự lựa chọn ngành nghề để kinh doanh ( không được kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật cấm). Và việc phân ngành nghề vào cấp nào là do nhà nước thực hiện để phục vụ cho nhu cầu quản lý nhà nước.

- Cần phải thống nhất giữa hai văn bản hoặc cùng cấm hoặc cùng cho phép được kinh doanh.

- Cần sửa đổi quy định trong Điều lệ mẫu cho thống nhất với LDN để đảm bảo quyền lợi của tất cả cổ đông trong công ty cổ phần. Cần sửa Điều 4.2 Điều lệ mẫu như sau: “Công ty có thể được kinh doanh các ngành nghề mà pháp luật không cấm và được ĐHĐCĐ phê chuẩn".

9.                  8

Người  có quyền thành lập, góp vốn , mua cổ phần và quản lý doanh nghiêp

Khoản 2a Điều 13 LDN 2005

Khoản 4a & 4b Điều 13 LDN 2005

Điều 20 Luật cán bộ, công chức 2008

Khoản 1b Điều 37 Luật phòng chống tham nhũng 2005

Tính minh bạch

- Khoản 2a  Điều 13 LDN 2005 quy định: " Cơ quan Nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản của Nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình". Ở đây, cần phải làm rõ khái niệm thế nào là thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình (cụm từ thu lợi riêng còn có ở Khoản 4a Điều 13 LDN 2005 )? làm thế nào để biết cơ quan, đơn vị đó thu lợi riêng ? Việc làm rõ này là rất khó. Cơ cấu tổ chức của chúng ta về tổng thể đã phù hợp chưa? Đây là vấn đề rất rộng cần phải bàn vì nếu quy định cho những cơ quan, đơn vị này được kinh doanh thì sẽ tạo ra sự bất bình đẳng về vị thế, người dân ở vị thế thấp, còn những người trong cơ quan, đơn vị này đều là những người có chức vị . Ví dụ: chị A (vợ của một cán bộ cấp cao trong ngành giao thông) làm các thủ tục lưu thông cho chuyến xe chở hàng của mình sẽ thuận lợi hơn rất nhiều so với một người dân bình thường. Cho nên liệu chúng ta có nên quy định cấm đến một cấp, chức vị nào đó không? cần phải tìm một mặt bằng  cấm  phù hợp giữa các đối tượng. Thực tế có rất nhiều cán bộ cấp cao của Nhà nước giữ chức vụ quản lý như Chủ tịch HĐQT,.. trong các doanh nghiệp ngoài quốc doanh.

- Theo Khoản 4b Điều 13 LDN 2005 và Điều 37.2Luật phòng chống tham nhũng 2005 quy định: " Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước". Như vậy, chỉ có người giữ chức vụ đứng đầu, cấp phó và vợ, chồng của họ mới bị cấm còn lại không bị cấm góp vốn, mua cổ phần. Tuy nhiên, việc cán bộ, công chức, viên chức góp vốn, mua cổ phần vẫn có thể bị hạn chế do quy định pháp luật còn chưa rõ ràng.

Tình huống: Năm 2008, ông A (là công chức của một Bộ) mua lại phần vốn góp của ông B tại Công ty trách nhiệm hữu hạn X (là công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, thành lập tháng 4/2007) để trở thành thành viên công ty này. Sau khi mua, ông A không giữ chức vụ Chủ tịch Hội đồng thành viên). Câu hỏi được đặt ra là: Ông A có có bị pháp luật cấm mua phần vốn góp của ông B không?

Việc ông A mua phần vốn góp của ông B để trở thành thành viên công ty có bị cấm hay không còn đang gây nhiều tranh cãi vì khái niệm “tham gia quản lý, điều hành”. Khoản 1b Điều 37 Luật phòng chống tham nhũng 2005 cấm cán bộ, công chức, viên chức có hành vi “Thành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.

Việc ông A mua phần vốn góp của ông B và trở thành thành viên công ty, tức là ông A trở thành thành viên Hội đồng thành viên. Với tư cách là thành viên Hội đồng thành viên, ông A chắc chắn có tham gia biểu quyết tại Hội đồng thành viên. Mà Hội đồng thành viên lại là cơ quan quản lý công ty trách nhiệm hữu hại hai thành viên trở lên. Như vậy, có ý kiến cho là ông A đã “tham gia quản lý, điều hành”. Mà hành vi “tham gia quản lý, điều hành” của công chức như ông A đã bởi cấm bởi Khoản 1b Điều 37 Luật phòng chống tham nhũng 2005. Tuy nhiên, cũng lại có ý kiến cho rằng nếu ông A không giữ chức vụ Chủ tịch HĐTV hoặc GĐ/TGĐ công ty mà chỉ là thành viên thông thường thì ông A không thực hiện hành vi “tham gia quản lý, điều hành” vì theo Điều 4.13 LDN thì thấy rằng thành viên công ty trách  nhiệm hữu hạn không phải là người quản lý doanh nghiệp, mà đã không phải là người quản lý doanh nghiệp thì không thể thực hiện hành vi “tham gia quản lý, điều hành” được.

Trên thực tế, đối với hai trường hợp trên, các phòng đăng ký kinh doanh vẫn tiến hành thay đổi đăng ký kinh doanh vì thủ tục đăng ký kinh doanh không chứng minh được ai là công chức, ai là thường dân. Tuy nhiên, vấn đề cốt lõi là vẫn phải quy định rõ các hành vi mua lại đến 99% cổ phần hoặc 99% phần vốn của một công chức thì có bị cấm không? Các quy định của pháp luật hiện nay, mặc dù rất nhiều nhưng đều chưa rõ là có cấm hay không ?

Khuyến nghị:

- Bổ sung quy định thế nào thì coi là thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình.

- Cần có hướng dẫn cụ thể về khái niệm “tham gia quản lý, điều hành”. Vấn đề đáng bàn là tính hợp lý của quy định. Nếu công chức như ông A và ông H chỉ chiếm tỷ lệ vốn điều lệ rất nhỏ và hàng năm hưởng lãi thì việc cấm ông A và ông H là không hợp lý. Tuy nhiên, nếu ông A, ông H chiếm phần vốn chi phối hoặc gần như toàn bộ vốn điều lệ thì việc cấm lại là hợp lý. Do đó, cần định lượng rõ sở hữu bao nhiêu phần trăm vốn điều lệ thì được coi là “tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp”.

10.              

Thay đổi Điều lệ và người đại diện theo pháp luật của công ty

Điều 22.15 LDN 2005

Khoản 3b Điều 104 LDN 2005

Điều 104.5 LDN 2005

Khoản 2h Điều 108 LDN 2005

Khoản 2e Điều 14 Điều lệ mẫu QĐ 15/2007

Điều 38.3 NĐ 43/2010.

Tính hợp lý

Theo Khoản 2h Điều 108 LDN 2005 quy định HĐQT bổ nhiệm Giám đốc/ Tổng giám đốc, còn tại Điểm Khoản 2e Điều 14 Điều lệ mẫu theo QĐ15/2007 thì ĐHĐCĐ phê chuẩn việc HĐQT bổ nhiệm TGĐ. Do vậy, ở đây có sự mâu thuẫn giữa LDN và Điều lệ mẫu.

Điều 22.15 LDN 2005 quy định chữ ký của người đại diện theo pháp luật là nội dung của Điều lệ Công ty hiện nay rất bất cập. Theo quy định tại Điều 38.3 NĐ 43/2010, hồ sơ thay đổi người đại diện theo pháp luật phải có bản sao biên bản, quyết định của ĐHĐCĐ về việc thay thế người đại diện theo pháp luật. Đối chiếu với quy định của LDN ta thấy chỉ có hai trường hợp thay đổi người đại diện theo pháp luật do ĐHĐCĐ quyết định: (i)Thay đổi Chủ tịch HĐQT là người đại diện theo pháp luật thành GĐ/TGĐ là người đại diện theo pháp luật và ngược lại; (ii)Chủ tịch  HĐQT do ĐHĐCĐ bầu trực tiếp và là người đại diện theo pháp luật (Theo Điều 111 LDN thì Chủ tịch HĐQT có thể do HĐQT hoặc ĐHĐCĐ bầu). Các trường hợp khác, việc thay đổi người đại diện theo pháp luật đều là thay đổi Chủ tịch HĐQT hoặc GĐ/TGĐ đều thuộc thẩm quyền quyết định của HĐQT.

Điều 22.15 LDN quy định rằng chữ ký của người đại diện theo pháp luật công ty cổ phần là một phần nội dung Điều lệ công ty cho nên nếu công ty cổ phần thay đổi người đại diện theo pháp luật thì chữ ký của người đại diện theo pháp luật trong Điều lệ công ty sẽ phải thay đổi theo. Do đó, việc thay đổi người đại diện theo pháp luật sẽ kéo theo việc thay đổi nội dung Điều lệ công ty. Khoản 2h Điều 108 LDN thì việc thay đổi GĐ/TGĐ hoàn toàn thuộc thẩm quyền của HĐQT nên trường hợp công ty cổ phần có người đại diện theo pháp luật là GĐ/TGĐ thì khi thay đổi người đại diện theo pháp luật không cần phải có biên bản họp và quyết định của  ĐHĐCĐ.  Như vậy, có sự không hợp lý khi thiết kế nội dung Điều 22 LDN, quy định chữ ký người đại diện theo pháp luật là một phần nội dung Điều lệ công ty tạo ra những hệ quả pháp lý rất nghiêm trọng. Lúc này, HĐQT chỉ có quyền đề cử GĐ/TGĐ chứ không còn quyền bổ nhiệm.

Khuyến nghị:

- Cần sửa đổi Điều lệ mẫu cho thống nhất với LDN 2005.

- Sửa đổi Điều 22, không nên quy định chữ ký người đại diện theo pháp luật là một phần nội dung Điều lệ công ty để tránh rắc rối.

11.              

Phân biệt hai khái niệm: trái pháp luật và pháp luật cấm

Điều 22.16 LDN 2005

Tính thống nhất

Theo quy định Điều 22.16 LDN 2005 thì thành viên, cổ đông được thỏa thuận nhưng không được trái với quy định của pháp luật. Mà Theo quy định tại Điều 16 Hiến pháp 1992 đã được sửa đổi, bổ sung tại Nghị quyết 51/2001 quy định: "Tổ chức, cá nhân thuộc các thành phần kinh tế được sản xuất, kinh doanh trong những ngành, nghề mà pháp luật không cấm". Rõ ràng hai văn bản này không thống nhất với nhau vì khái niệm trái pháp luật và pháp luật cấm là khác nhau hoàn toàn. Luật không quy định thế nào là trái pháp luật nên nếu tiếp tục dùng cụm từ này thì sẽ gây khó khăn cho doanh nghiệp khi thực thi luật này.

Khuyến nghị: Sửa đổi nội dung Điều 22.16 LDN 2005 như sau: Các nội dung khác do thành viên, cổ đông thỏa thuận nhưng không được vi phạm những điều mà pháp luật cấm.

12.              

Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

Điều 26, Điều 27 LDN 2005

Điều 29.5 NĐ 43/2010

Tính minh bạch

Tính hợp lý

Doanh nghiệp hiện nay khi thành lập được cấp một GCNĐKKD và mỗi khi đăng ký thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp phải hoàn trả lại bản chính GCNĐKKD cũ trước khi được cấp GCNĐKKD sửa đổi. Vì thế, tại một thời điểm nhất định, doanh nghiệp chỉ lưu giữ một bản chính GCNĐKKD.

GCNĐKKD do vậy không ghi nhận toàn bộ những thay đổi về pháp lý của doanh nghiệp qua thời gian, mà chỉ là một lát cắt thông tin của doanh nghiệp tại một thời điểm nhất định, mà cụ thể là vào ngày đăng ký thay đổi lần cuối cùng. GCNĐKKD đã không xem đời sống doanh nghiệp như một quá trình, có bắt đầu - có thay đổi, do vậy, rất khó kiểm tra lý lịch doanh nghiệp qua thời gian.

Chúng tôi đề nghị khôi phục lại tinh thần của Điều 19 của Luật Doanh nghiệp năm 1999, theo đó, cùng một lúc duy trì hai giấy: (i) GCNĐKKD cho việc thành lập doanh nghiệp và (ii) các giấy chứng nhận thay đổi đăng ký kinh doanh cho những lần thay đổi sau khi thành lập. Nếu làm được như vậy, mỗi doanh nghiệp sẽ có “lý lịch doanh nghiệp” rõ ràng từ khi thành lập cho đến hiện tại, trong đó, ghi nhận cả những thay đổi thông tin của doanh nghiệp theo thời gian.

Khuyến nghị: Nên bãi bỏ quy định về việc thu lại GCNĐKKD cho mỗi lần thay đổi theo Điều 29.5 của Nghị định số 43/2010/NĐ-CP.

13.              

Định giá tài sản góp vốn

Điều 30 LDN 2005

Điều 5 NĐ 102/2010

Tính minh bạch

Mặc dù Điều 30 LDN 2005 quy định về việc định giá tài sản, tuy nhiên vẫn chưa có văn bản hướng dẫn việc định giá cụ thể đối với một số tài sản được sử dụng vào việc góp vốn đặc thù như quyền sở hữu trí tuệ ( Điều 5 NĐ 102/2010).  Tại sao pháp luật Việt Nam không công nhận việc góp vốn bằng uy tín? Quả thật, việc định giá những giá trị vô hình là rất khó khăn, ai sẽ là người định giá và ai là người chấp nhận giá đó, giá đó sẽ tồn tại trong bao lâu? Nhưng trên thế giới có một số nước đã làm được hơn cả điều này là công nhận việc góp vốn "bằng nụ cười" , đó được gọi là "nhân hiệu", nó cũng tương đương như nhãn hiệu của Việt Nam.

Khuyến nghị: Cần bổ sung quy định hướng dẫn việc định giá tài sản đối với những tài sản góp vốn như uy tín và quyền sở hữu trí tuệ, tài năng.

14.             1

Điều cấm trong đặt tên doanh nghiệp

Điều 32.3 LDN 2005

Điều 14.3 NĐ 43/2010

Tính minh bạch

Quy định này tại Điều 32.3 LDN 2005 mang tính chất định tính, rất khó áp dụng: sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống, lịch sử, văn hóa và thuần phong mỹ tục của dân tộc. Hiện nay rất khó để xác định cụ thể các chuẩn mực này. Khái niệm truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục của dân tộc luôn có biến đổi. Có thể những từ ngữ hôm nay là bình thường nhưng một ngày nào đó nó lại bị coi là vi phạm văn hóa, thuần phong mỹ tục của dân tộc hoặc ngược lại. Do đó, không có cơ sở rõ ràng để có thể kết luận tên doanh nghiệp đó có được chấp nhận không và gây khó khăn cho DN khi đăng ký thành lập .

Khuyến nghị: Cần bổ sung vào  Điều 32.3 LDN 2005 nội dung là những từ ngữ như thế nào thì được coi là vi phạm truyền thống, lịch sử, văn hóa và thuần phong mỹ tục của dân tộc để cán bộ phòng đăng ký kinh doanh có thể phát hiện trường hợp không tuân theo pháp luật từ đó có biện pháp hướng dẫn doanh nghiệp khi đặt tên.

15.               

Tên doanh nghiệp

Điều 33.1 LDN 2005

Điều 33 LDN 2005

Tính hợp lý

Tính minh bạch

           Vấn đề thứ nhất, về tên của doanh nghiệp viết bằng tiếng nước ngoài quy định tại Điều 33.1 LDN 2005 : “Tên doanh nghiệp viết bằng tiếng nước ngoài là tên được dịch từ tên bằng tiếng Việt sang tiếng nước ngoài tương ứng. Khi dịch sang tiếng nước ngoài, tên riêng của doanh nghiệp có thể giữ nguyên hoặc dịch theo nghĩa tương ứng sang tiếng nước ngoài”. Khi đăng kí thành lập doanh nghiệp, đây cũng là trường hợp doanh nghiệp phải làm lại hồ sơ nhiều nhất, nếu doanh nghiệp có đăng kí tên giao dịch bằng tiếng nước ngoài, cơ quan cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp thường yêu cầu phải có từ điển chứng minh. Tuy nhiên, nếu tiếng nước ngoài là tiếng Anh hoặc một số thứ tiếng phổ biến trên thế giới thì khi sử dụng từ điển cơ quan đăng kí kinh doanh còn có thể hiểu được, trường hợp tiếng nước ngoài không phổ biến nếu có từ điển để chứng minh thì chưa chắc cán bộ cơ quan đăng kí kinh doanh đã hiểu được, nếu yêu cầu phải tìm người phiên dịch thì mất rất nhiều thời gian và tốn kém. Việc quy định sử dụng tiếng nước ngoài mà không quy định sử dụng ngôn ngữ  của dân tộc thiểu số là trái với Điều 5 Hiến pháp 1992 được sửa đổi bổ sung theo Nghị quyết số 51/2001/QH10 ngày 25/12/2001 của Quốc hội. Mặt khác, sử dụng từ “tiếng” nước ngoài là chưa đầy đủ mà sử dụng từ “ngôn ngữ” nước ngoài.

             Vấn đề thứ hai, đó là hiện nay doanh nghiệp thường có 3 loại tên: tên doanh nghiệp (tạm gọi là tên chính thức), tên doanh nghiệp viết bằng tiếng nước ngoài và tên viết tắt. Tuy nhiên, doanh nghiệp có nhu cầu sử dụng nhiều hơn 3 tên đó. Hiện nay, nhiều doanh nghiệp có đến 4, 5 tên như tên chính thức bằng tiếng Việt, tên chính thức bằng tiếng nước ngoài, tên viết tắt bằng Tiếng Việt, tên viết tắt bằng tiếng người ngoài . . .. Chúng ta có thể lướt qua tên của các các ngân hàng là thấy rõ điều này. Do vậy, giới hạn việc đăng ký tên doanh nghiệp ở 3 tên như hiện nay là không đáp ứng được nhu cầu sử dụng tên của doanh nghiệp.

              Một vấn đề nữa cần bàn tới trong nội dung này, đó là số lượng doanh nghiệp ngày càng nhiều, việc chọn lựa tên doanh nghiệp sẽ trở nên khó khăn.  Do vậy, nhu cầu kiểm tra và giữ tên cho doanh nghiệp (trước khi thành lập hoặc trước khi đổi tên) là nhu cầu hợp lý. Tuy vậy, Luật Doanh nghiệp chưa có cơ chế cơ chế chính thức cho việc giữ tên này. Doanh nghiệp hoặc các sáng lập viên phải tốn thời gian, chi phí để soạn, nộp đầy đủ hồ sơ cho cơ quan đăng ký kinh doanh nhưng chưa chắc đã được chấp thuận tên dự kiến cho doanh nghiệp.  Do vậy, Luật Doanh nghiệp nên có cơ chế chính thức cho việc giữ tên này, quy định cụ thể giá cả cần bàn, thời gian giữ, quy tắc giữ thế nào và có thể chuyển nhượng được không? Việc giữ tên này sẽ có hiệu lực trong một thời hạn nhất định và người đề nghị giữ tên sẽ phải trả phí cho việc giữ tên. Nếu thực hiện được dịch vụ này, doanh nghiệp và cả cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ tiết kiệm được thời gian và chi phí, đồng thời ngân sách nhà nước sẽ có một khoản thu mới. Với quy định này thì tên doanh nghiệp đã trở thành món hàng kinh doanh.

Khuyến nghị :

          Nên bổ sung quy định vào Điều 13.1 LDN như sau : “Tên doanh nghiệp viết bằng ngôn ngữ dân tộc thiểu số hoặc ngôn ngữ nước ngoài là tên được dịch từ tên bằng ngôn ngữ Việt sang ngôn ngữ dân tộc thiểu số hoặc ngôn ngữ nước ngoài tương ứng. Khi dịch sang ngôn ngữ dân tộc thiểu số hoặc ngôn ngữ nước ngoài, tên riêng của doanh nghiệp có thể giữ nguyên hoặc dịch theo nghĩa tương ứng sang ngôn ngữ dân tộc thiểu số hoặc ngôn ngữ nước ngoài”. Và bổ sung quy định“Doanh nghiệp tự dịch và tự chịu trách nhiệm về việc dịch từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài của mình”.  Tương tự Điều 13.3 LDN  về tên viết tắt của doanh nghiệp : “Tên viết tắt của doanh nghiệp được viết tắt từ tên bằng ngôn ngữ Việt hoặc tên viết bằng ngôn ngữ dân tộc thiểu số hoặc ngôn ngữ nước ngoài”. Doanh nghiệp cũng tự chịu trách nhiệm về tên viết tắt của mình.

            Nên sửa đổi điều khoản này quy định không buộc doanh nghiệp chỉ có 3 tên mà có thể có nhiều hơn 3 tên mà tùy theo doanh nghiệp chọn, miễn là các tên này phù hợp với quy định.

            Nên bổ sung quy định giữ tên doanh nghiệp vào LDN 2005.

16.             1

Con dấu doanh nghiệp

Điều 36 LDN 2005

Tính hợp lý

Thực tế đã xảy ra tranh chấp con dấu của doanh nghiệp trong nội bộ doanh nghiệp và đã có trường hợp bị cơ quan công an khởi tố về tội danh chiếm đoạt trái phép con dấu. Vì vậy, LDN dành hẳn Điều 36 để quy định cụ thể về con dấu nhằm làm rõ giá trị pháp lý của con dấu của doanh nghiệp và giúp cho xã hội nhận thức đúng, tránh những hành vi xử lý con dấu gây thiệt hại cho doanh nghiệp.

Theo LDN 2005 thì con dấu là tài sản của doanh nghiệp và trong trường hợp cần thiết, được sự đồng ý của cơ quan cấp dấu, doanh nghiệp có thể có con dấu thứ hai. Quy định này nhằm đáp ứng cho thói quen sử dụng con dấu tại Việt Nam.

Một số nước trên thế giới cho phép doanh nghiệp tự thiết kế con dấu và đăng ký với cơ quan công quyền để làm dấu hiệu nhận dạng riêng không trùng lặp với doanh nghiệp khác, còn chữ ký mới là dấu hiệu quan trọng nhất để nhận dạng người giao dịch đúng thẩm quyền.

Tình huống: Khoảng năm 2001, một công ty ở tỉnh H, do có nhu cầu đổi mới công nghệ sản xuất nên cử một số cán bộ chuyên môn sang Nhật để tìm hiểu và mua dây chuyền sản xuất mới để tăng năng suất lao động. Ở Nhật, công ty này đã tìm được đối tác có dây chuyền sản xuất hiện đại. Khi hai bên ký kết hợp đồng liên doanh thì một sự kiện bất ngờ xảy ra liên quan đến con dấu của phía Nhật. Bên Việt Nam đã ký tên, đóng dấu theo đúng với quy định của pháp luật, dấu tròn 36 ly mực đỏ do cơ quan công an cấp. Nhưng phía Nhật Bản lại không đóng dấu tròn 36 ly giống như phía Việt Nam mà con dấu của họ cũng tròn nhưng nhỏ hơn 36 ly rất nhiều, mực dấu lại là mầu tím than. Khi hợp đồng được mang đến cơ quan nhà nước Việt Nam chứng thực, rắc rối đã xảy ra. Cán bộ ta quá ngỡ ngàng khi thấy con dấu của công ty Nhật không phải là mực đỏ, không phải hình tròn 36 ly như Việt Nam mà chỉ nhỏ như đầu ngón tay, hoa văn loằng ngoằng. Mặc dù phía Nhật giải thích rõ cho cán bộ cơ quan nhà nước Việt Nam biết rằng dấu của họ do họ tự nghĩ ra, hình thù, màu sắc, mực in ra sao là do họ tự quyết định và dấu này chỉ có ý nghĩa phân biệt công ty họ với công ty khác, chính quyền Nhật không can thiệp vào chuyện này. Nhưng cán bộ của Việt Nam vẫn sợ không dám đóng dấu chứng thực hợp đồng và yêu công ty Nhật Bản phải đến cơ quan sứ quán Nhật Bản tại Việt Nam xin xác nhận con dấu. Đại sứ quán Nhật Bản trả lời là họ không thể thực hiện được việc này. Thế là công ty Nhật Bản lại được yêu cầu xin giấy xác nhận con dấu của chính quyền Nhật Bản. Phía Nhật Bản thấy vậy liền chấm dứt hợp đồng liên doanh với phía Việt Nam vì họ nghĩ có mỗi chuyện con dấu mà còn rắc rối thế thì sau này làm ăn ở đây chắc là gặp rất nhiều khó khăn. Thế là chỉ vì chuyện con dấu mà doanh nghiệp Việt Nam phải chịu thiệt hại.

Nghị định 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp, tuy nhiên Nghị định 102/2010/NĐ-CP không có hướng dẫn cụ thể về trường hợp doanh nghiệp sử dụng con dấu thứ hai được quy định tại khoản 2 Điều 36 Luật Doanh nghiệp: “Con dấu là tài sản của doanh nghiệp. Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm quản lý sử dụng con dấu theo quy định của pháp luật. Trong trường hợp cần thiết, được sự đồng ý của cơ quan cấp dấu, doanh nghiệp có thể có con dấu thứ hai”. Hiện nay, doanh nghiệp không xác định được trong những trường hợp nào thì doanh nghiệp được khắc con dấu thứ hai? Thủ tục khắc con dấu thứ hai như thế nào?

Khuyến nghị: Con dấu của doanh nghiệp chỉ là một dấu hiệu nhận dạng doanh nghiệp để phân biệt doanh nghiệp này với doanh nghiệp khác; nhưng lâu nay người ta vẫn lầm lẫn cho nó là một biểu hiện pháp lý của doanh nghiệp. Thực tế là con dấu chỉ có tính xác thực chứ không có ý nghĩa pháp lý. Con dấu rất dễ bị làm giả và xét về tính xác thực thì nó là loại xác thực kém nhất nếu so với chữ ký, vân tay, con ngươi, ADN. Do vậy, cần sửa đổi Điều 36 LDN theo hướng không bắt buộc doanh nghiệp phải có dấu mà nên quy định doanh nghiệp có thể có con dấu hoặc không, nếu doanh nghiệp nào muốn có dấu thì có thể tự quy định đặc điểm dấu của mình và đăng ký bảo vê con dấu của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền như thông lệ các nước trên thế giới.

- Cần bổ sung quy định: xác định được trong những trường hợp nào thì doanh nghiệp được khắc con dấu thứ hai? Thủ tục khắc con dấu thứ hai như thế nào?

17.              

Thông báo với cơ quan có thẩm quyền

Điều 35.2; Điều 39.1;

Điều 84.2; Điều 86.4; Điều 87.2;

Điều 143.2 LDN 2005

Tính hợp lý

Tính khả thi

Theo quy định  tại các Điều 35.2; Điều 39.1; Điều 84.2; Điều 86.2; Điều 143.2 LDN 2005 thì doanh nghiệp phải thông  báo với cơ quan có thẩm quyền các thủ tục đó. Đây là những thủ tục  mang tính chất quản lý nội bộ của doanh nghiệp và nên để các doanh nghiệp tự kiểm soát, nhà nước không cần thiết phải can thiệp sâu vào hoạt động của doanh nghiêp vì những thủ tục này nếu doanh nghiệp không thực hiện cũng  không làm ảnh hưởng quyền và lợi ích của bất kỳ cá nhân, tổ chức nào.

Kiến nghị: Bỏ những nội dung thông báo đó tại các Điều trên.

18.              

Phân biệt phần vốn góp hay phần vốn thực góp

Điều 41 LDN 2005

Tính thống nhất

Khoản 1b, 1d, 1đ Điều 41 LDN quy định: Thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên được có số phiếu biểu quyết tương ứng với phần vốn góp, chia lợi nhuận tương ứng với phần vốn góp sau khi công ty đã nộp đủ thuế và hòan thành các nghĩa vụ tài chính khác, được chia giá trị tài sản còn lại của công ty tương ứng với phần vốn góp khi công ty giải thể hoặc phá sản theo quy định của pháp luật.

Khuyến nghị: Điều 41 LDN phải điều chỉnh “phần vốn góp” thành “phần vốn thực góp, trừ phi điều lệ công ty có quy định khác,” cho thống nhất với Điều 18 của Nghị định 102.

19.              

“Các thành viên” được hiểu là bao nhiêu thành viên

Điều 41.2& 41.3 LDN 2005

Điều 50.1 LDN 2005

Tính minh bạch

Điều 41.2& 42.3 LDN 2005 quy định:

" 2. Thành viên hoặc nhóm thành viên sở hữu trên 25% vốn điều lệ hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều này, có quyền yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên để giải quyết những vấn đề thuộc thẩm quyền.

3. Trường hợp công ty có một thành viên sở hữu trên 75% vốn điều lệ và Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại khoản 2 Điều này thì các thành viên thiểu số hợp nhau lại đương nhiên có quyền như quy định tại khoản 2 Điều này".

Tình huống: Công ty trách nhiệm hữu hạn X có một thành viên sở hữu 81% và thành viên này giữ chức vụ Chủ tịch Hội đồng thành viên, bốn thành viên còn lại sở hữu 19% vốn điều lệ (trong đó ba thành viên mỗi thành viên sở hữu 6%, một thành viên sở hữu 1%). Điều lệ công ty quy định: Thành viên hoặc nhóm thành viên sở hữu trên 15% vốn điều lệ trở lên có quyền yêu cầu triệu tập họp HĐTV để giải quyết các vấn đề thuộc thẩm quyền. Hiện tại, công ty rơi vào tình trạng bế tắc vì thành viên sở hữu 81% đi nước ngoài biệt tích. Thành viên sở hữu 1% không đồng ý triệu tập họp HĐTV để cứu công ty (vì thành viên này muốn công ty bế tắc để mua lại giá rẻ). Câu hỏi được đặt ra là: Ba thành viên còn lại sở hữu tổng cộng chỉ có 18% có thể tiến hành triệu tập họp HĐTV  không?

Theo quy định tại Điều 41.3 LDN 2005 thì thành viên thiểu số hoặc nhóm thành viên thiểu số hợp nhau lại mới có quyền yêu cầu triệu tập. Nếu ba thành viên sở hữu 18% hợp nhau lại là đủ điều kiện về tỷ lệ để yêu triệu tập họp HĐTV.

Tuy nhiên thành viên sở hữu 1% lại cho rằng khái niệm “các thành viên thiểu số hợp nhau lại” quy định tại Điều 41.3 LDN 2005 được hiểu là toàn bộ số thành viên thiểu số còn lại. Cho nên, ba thành viên sở hữu 18% không có quyền yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên.

Cách hiểu của thành viên sở hữu 1% rất máy móc vì bản chất của điều luật là chỉ cần đủ tỷ lệ góp vốn chứ không phải đủ số lượng thành viên nên ba thành viên sở hữu 18% hoàn toàn có quyền yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên.

Nhưng rõ ràng thành viên sở hữu 1% có quyền hiểu máy móc như trên khi chưa có giải thích, hướng dẫn cụ thể.

Khuyến nghị: Cần bổ sung quy định xác định "các thành viên " được hiểu là tất cả thành viên hay là một số lượng cụ thể (vì hai thành viên trở lên cũng có thể được gọi là các).

20.              

Người được tặng cho phần vốn có đương nhiên trở thành thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên không?

Điều 45.5 LDN 2005

Điều 22.4 LDN 2005

Điều 676.1 BLDS  2005

Tính hợp lý

Tính minh bạch

- Theo quy định này thì nếu người được tặng cho là người có cùng huyết thống đến thế hệ thứ ba thì người được tặng cho đương nhiên là thành viên mà không cần phải có sự chấp thuận của Hội đồng thành viên. Còn nếu người được tặng cho không phải là người cùng huyết thống đến thế hệ thứ ba thì cần phải được Hội đồng thành viên chấp thuận thì mới trở thành thành viên. Theo quy định trên thì vợ và con nuôi của thành viên không phải là người có cùng huyết thống đến thế hệ thứ ba nên theo quy định tại Điều 45.5 LDN 2005 việc chuyển nhượng phải được Hội đồng thành viên chấp thuận. Điều này không hợp lý vì vợ, con đẻ, con nuôi đều thuộc hàng thừa kế thứ nhất theo Điều 676.1 BLDS 2005 nhưng trong vấn đề tặng cho phần vốn góp lại có sự phân biệt. Con đẻ là người được tặng cho thì con đẻ đương nhiên là thành viên, còn vợ và con nuôi là người được tặng cho thì phải được sự chấp thuận của Hội đồng thành viên mới trở thành thành viên. Đấy là chưa kể đến tặng cho cháu nội, cháu ngoại (chỉ thuộc hàng thừa kế thứ hai) thì cháu nội, cháu ngoại đương nhiên là thành viên còn tặng cho vợ và con nuôi (thuộc hàng thừa kế thứ nhất) thì vợ và con nuôi lại phải được sự chấp thuận của Hội đồng thành viên mới trở thành thành viên. Quy định này dường như có sự không hợp lý và rất dễ “lách”. Nếu thành viên muốn tặng cho vợ nhưng lại không muốn thông qua Hội đồng thành viên thì thực hiện trước tiên tặng cho con đẻ, sau đó con đẻ lại tặng cho mẹ.

- Một vấn đề khác chưa rõ ràng là khi Hội đồng thành viên biểu quyết chấp thuận vợ và con nuôi trở thành thành viên thì người tặng cho có quyền biểu quyết tại Hội đồng thành viên không? Nếu có thì tỷ lệ biểu quyết thông qua tại Hội đồng thành viên là bao nhiêu phần trăm ? Hiện tại, chưa có quy định nào của LDN cấm hay hạn chế quyền biểu quyết của thành viên tặng cho, do đó, thành viên tặng cho vẫn có quyền biểu quyết. Ngoài ra theo quy định tại Điều 22.4 LDN thì thông tin về thành viên là một phần nội dung Điều lệ công ty nên việc tặng cho dẫn đến làm thay đổi Điều lệ công ty và tất yếu phải được số thành viên sở hữu ít nhất 75% phần vốn góp dự họp chấp thuận. Giả sử thành viên sở hữu hơn 75% phần vốn góp tặng cho vợ và con nuôi thì tỷ lệ này đủ để thành viên tặng cho có thể thông qua việc tặng cho của chính mình tại Hội đồng thành viên mà không cần quan tâm đến ý kiến của các thành viên khác. Khi đó, việc biểu quyết tại Hội đồng thành viên chỉ còn là vấn đề thủ tục.

Khuyến nghị:

- Sửa đổi Điều 45.5 LDN theo hướng người được tặng cho là những người ở hàng thừa kế thứ nhất và thứ hai như quy định tại Điều 676 BLDS 2005.

- Bổ sung quy định trong trường hợp này người tặng cho không có quyền biểu quyết tại Hội đồng thành viên tránh lộng quyền trong quản trị doanh nghiệp.

21.              

Người đại diện theo pháp luật phải thường trú tại Việt Nam

Điều 46, Điều 67.5, Điều 95 LDN 2005

Tính hợp lý

Tính khả thi

Theo quy định tại các Điều 46, 67.5, 95 LDN 2005 quy định thì người đại diện theo pháp luật của công ty phải thường trú tại Việt Nam; trường hợp vắng mặt ở Việt Nam trên ba mươi ngày thì phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác theo quy định tại Điều lệ công ty . Theo quy định này thì người đại diện theo pháp luật vẫn được cho phép vắng mặt trong một khoảng thời gian không xác đinh (1 năm, 2 năm,…). Như vậy, sự bắt buộc “thường trú” ở đây có ý nghĩa gì trên thực tế?

Khuyến nghị: Bỏ quy định buộc phải thường trú tại Việt Nam

22.              

Việc chỉ định người đại diện theo ủy quyền

Điều 48.1 LDN 2005

Tính khả thi

Điều 48.1 LDN quy định việc chỉ định người đại diện theo ủy quyền phải thông báo đến cơ quan đăng ký kinh doanh trong 7 ngày làm việc. Trên thực tế, các cơ quan đăng ký kinh doanh địa phương không thực hiện thủ tục này nữa (tức không nhận thông báo chỉ định).  Thêm nữa, đây là việc quản lý nội bộ của doanh nghiệp, không cần phải thông báo hay đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh.

Khuyến nghị: Bãi bỏ yêu cầu thông báo này. 

23.              

Điều kiện và thể thức tiến hành họp HĐTV

Điều 53.2 LDN 2005

Tính khả thi

Điều 53.2 LDN về biên bản họp HĐTV quy định biên bản họp phải làm xong và thông qua trước khi kết thúc cuộc họp, và có họ tên chữ ký của người dự họp.  Việc này không khả thi khi cuộc họp diễn ra thông qua các phương tiện liên lạc hiện đại như điện thoại, hội nghị qua video (trong trường hợp điều lệ doanh nghiệp có quy định thể thức tiến hành họp này). 

Khuyến nghị:  Sửa đổi Điều 53.2 LDN như sau “Biên bản họp Hội đồng thành viên phải làm xong và thông qua ngay trước khi kết thúc cuộc họp hoặc trong một thời hạn khác theo quy định của điều lệ doanh nghiệp.”

24.              

Hợp đồng giao dịch phải được HĐTV chấp thuận

Điều 59.1 LDN 2005

Tính khả thi

Tính hợp lý

Điều 59.1 LDN quy định dự thảo hợp đồng phải được niêm yết tại trụ sở chính và chi nhánh của doanh nghiệp. Trên thực tế, việc này không thường được thực hiện vì các hợp đồng đều có chứa đựng những bí mật kinh doanh, có những điều khoản về bảo mật mà doanh nghiệp phải có nghĩa vụ bảo mật.  Quy định này là không hợp lý và không tuân theo các thông lệ quốc tế.

Điều 59.1 LDN cũng quy định các thành viên liên quan đến giao dịch không được biểu quyết.  Có những doanh nghiệp có thành viên nắm phần lớn vốn điều lệ, như 80%, 99% v.v.  Như vậy họ sẽ không được biểu quyết đối với các giao dịch với công ty mẹ của thành viên.  Điều này là không hợp lý trong những trường hợp vừa nêu.

Khuyến nghị: Điều 59.1 nêu bỏ yêu cầu phải niêm yết dự thảo hợp đồng tại trụ sở, chi nhánh.  Nên chăng Điều 59.1 LDN có điều khoản cho phép thành viên sở hữu ít nhất 51% vốn điều lệ được biểu quyết liên quan đến giao dịch của họ khi giao dịch đó hợp lý.

25.              

Giảm vốn điều lệ của công ty TNHH hai thành viên trở lên

Điều 60 LDN 2005

Tính minh bạch

Điều 60.3(b) LND 2005 quy định: “Theo quyết định của Hội đồng thành viên, công ty có thể giảm vốn điều lệ bằng hình thức mua lại phần vốn góp theo quy định tại Điều 44 LND 2005”. Tuy nhiên, Điều 44 LND 2005 lại quy định về việc chuyển nhượng vốn, không quy định về việc giảm vốn.

Khuyến nghị: Đề nghị điều chỉnh lại như sau: “ Theo quyết định của Hội đồng thành viên, công ty có thể giảm vốn điều lệ bằng hình thức mua lại phần vốn góp theo quy định tại Điều 43 LDN 2005.

Đề nghị bổ sung thêm hướng dẫn về việ giảm vốn dưới hình thức mua lại phần vốn góp, ví dụ : nguồn tài chính để mua lại phần vốn góp…

26.             1

Chức năng, nhiệm vụ , quyền hạn của  Kiểm soát viên

Điều 71.1 LDN 2005

Tính minh bạch

LDN không quy định rõ trường hợp bổ nhiệm hai hoặc ba kiểm soát viên thì các kiểm soát viên này làm việc độc lập hay phải lập thành một tổ chức như kiểu “ BKS” trong công ty cổ phần. Vì luật không quy định phải thành lập BKS nên có thể hiểu mỗi kiểm soát viên trong công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là tổ chức có địa vị pháp lý độc lập, tức là từng kiểm soát viên có các quyền và nghĩa vụ độc lập với nhau, trực tiếp báo cáo và chịu trách nhiệm trước chủ sở hữu về việc kiểm soát của mình. Địa vị pháp lý này của kiểm soát viên khác với địa vị pháp lý của các thành viên BKS trong công ty cổ phần. Thành viên BKS trong công ty cổ phần thực hiện việc kiểm soát thông qua tổ chức của họ là  BKS.

So với điều kiện để trở thành viên BKS của công ty cổ phần, kiểm soát viên trong công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là tổ chức có những đặc thù nhất định. Thành viên  BKS của công ty cổ phần phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và từ 21 tuổi trở lên trong khi đó kiểm soát viên không bắt buộc phải ít nhất 21 tuổi mà chỉ cần có năng lực hành vi dân sự đầy đủ (tức đủ 18 tuổi trở lên). Một khác biệt nữa là thành viên BKS trong công ty cổ phần không được giữ các chức vụ quản lý công ty nhưng kiểm soát viên trong công ty TNHH MTV là tổ chức thì có thể kiêm nhiệm các chức vụ quản lý điều hành công ty vì quy định của LDN về công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là tổ chức không cấm việc kiêm nhiệm này.

Một quyền quan trọng khác của kiểm soát viên trong công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là tổ chức là tham gia biểu quyết thông qua các giao dịch tư lợi (thành viên  BKS trong công ty cổ phần không có quyền này). Theo quy định của Điều 75 LDN, khi có một giao dịch tư lợi (được giao kết giữa công ty với chủ sở hữu, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Giám đốc, Kiểm soát viên) thì phải được thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Giám đốc và Kiểm soát viên xem xét quyết định theo nguyên tắc đa số, mỗi người có một phiếu biểu quyết. Và khi biểu quyết một giao dịch như vậy thì người có liên quan không bị loại trừ quyền biểu quyết.

Những quy định trên về kiểm soát viên tạo ra một lỗ hổng rất lớn trong việc kiểm soát các giao dịch tư lợi trong công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là tổ chức, gây nguy cơ thất thoát tài sản của chủ sở hữu. Ví dụ: Chủ sở hữu cử ba người đại diện làm thành viên Hội đồng thành viên, trong đó có một người vừa làm Chủ tịch Hội đồng thành viên công ty vừa làm GĐ/TGĐ vừa làm kiểm soát viên (một cơ cấu tổ chức như vậy không vi phạm vào điều cấm nào của LDN về công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là tổ chức). Sau đó, công ty do cá nhân kiêm ba chức danh trên làm đại diện đã ký một hợp đồng với vợ của anh ta. Theo Điều 75 LDN thì hợp đồng này phải được thành viên Hội đồng thành viên, Giám đốc và Kiểm soát viên xem xét quyết định theo nguyên tắc đa số, mỗi người có một phiếu biểu quyết. Rắc rối xảy ra lúc này là:

-  Cá nhân kiêm ba chức danh mặc dù có lợi ích trong hợp đồng nhưng lại không bị LDN loại trừ quyền biểu quyết nên chắc chắn anh ta sẽ thông qua giao dịch có lợi cho mình

-  Cá nhân kiêm ba chức danh sẽ có một phiếu biểu quyết hay ba phiếu biểu quyết, tức là phiếu biểu quyết tính theo chức danh hay theo cá nhân?

Khuyến nghị: Các vấn đề quản trị nói chung và vấn đề về kiểm soát viên nói riêng trong công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là tổ chức cần phải được hướng dẫn chi tiết tại Điều 71 để làm minh bạch các vấn đề về quản trị, đảm bảo được lợi ích của công ty và lợi ích của chủ sở hữu không bị xâm hại. Kiểm soát viên họ có thể kiêm nhiệm nhiều chức vụ khác nhau nên rất dễ xảy ra việc vụ lợi vì họ vừa đá bóng vừa thổi còi.

27.             1

Quyền biểu quyết của người có liên quan trong các giao dịch tư lợi của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên

Điều 75.1 LDN 2005

Tính minh bạch

Về vấn đề thẩm quyền thông qua các giao dịch tư lợi, Điều 75.1 LDN 2005 quy định như sau: “Hợp đồng, giao dịch giữa công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là tổ chức với các đối tượng sau đây phải được Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty, GĐ/TGĐ và Kiểm soát viên xem xét quyết định theo nguyên tắc đa số, mỗi người có một phiếu biểu quyết”. Như vậy, có ba loại chủ thể có thẩm quyền biểu quyết thông qua các giao dịch tư lợi gồm: (i)Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty, (ii)GĐ/TGĐ, (iii)Kiểm soát viên. Trong trường hợp này cần lưu ý cả tập thể Hội đồng thành viên mới có một phiếu biểu quyết chứ không phải từng thành viên Hội đồng thành viên có một phiếu biểu quyết. Đối với phiếu biểu quyết của Kiểm soát viên thì mỗi người có một phiếu biểu quyết vì Kiểm soát viên có vị trí độc lập với nhau. Tuy nhiên, việc biểu quyết đôi khi cũng gặp khó khăn do quy định thiếu chặt chẽ của LDN.

Tình huống: Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên X (thành lập tháng 8/2006) ký kết một hợp đồng thuê trụ sở với ông Nguyễn Văn A là Chủ tịch Hội đồng thành viên. Ông này đồng thời cũng là một trong ba Kiểm soát viên của công ty. Hợp đồng này là một trong những loại hợp đồng cần phải thông qua theo Điều 75 LDN, tức là phải được Hội đồng thành viên, Tổng Giám đốc và Kiểm soát viên thông qua theo nguyên tắc đa số, mỗi người có một phiếu biểu quyết. Tuy nhiên, công ty rất băn khoăn về việc thông qua hợp đồng này. Liệu ông Nguyễn Văn A có có quyền biểu quyết không? Nếu có thì ông A có một hay hai phiếu biểu quyết?

Ông Chủ tịch Hội đồng thành viên kiêm Kiểm soát viên không bị luật hạn chế quyền biểu quyết. Điều này khác với biểu quyết thông qua giao dịch tư lại tại công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên và công ty cổ phần; ở hai loại hình công ty này thì người có liên quan không có quyền biểu quyết. Việc không hạn chế quyền biểu quyết của người có liên quan trong các giao dịch tư lợi của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên chính là một thiếu sót của LDN.

Trong trường hợp trên ông Nguyễn Văn A sẽ có một phiếu biểu quyết với tư cách là Kiểm soát viên. Đối với tư cách chủ tịch Hội đồng thành viên, ông Nguyễn Văn A chỉ được biểu quyết tại Hội đồng thành viên để đưa ra quyết định của Hội đồng thành viên đối với hợp đồng, rồi sau đó, quyết định này của Hội đồng thành viên mới là phiếu biểu quyết đối với hợp đồng, giao dịch.

Khuyến nghị: Cần bổ sung quy định Điều 75 LDN hạn chế quyền biểu quyết của người có liên quan trong các giao dịch tư lợi của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên tránh trường hợp tự mình bầu mình vì như vậy sẽ không được khách quan.

28.             2

Thời gian phát hành chứng khoán

Điều 77.3 LDN 2005

Điều 8.5 NĐ 01/2010

Tính thống nhất

Tính hợp lý

Theo quy định tại Điều 77.3 LDN thì công ty cổ phần được quyền phát hành chứng khoán các loại để huy động vốn mà không có quy định nào hạn chế việc phát hành chứng khoán huy động vốn của Công ty cổ phần. Tuy nhiên,  tại Điều 8.5 NĐ 01 quy định các đợt chào bán phải cách nhau ít nhất 06 tháng, được hiểu là công ty sẽ chỉ được thực hiện hai đợt chào bán cổ phần mỗi năm. Như vậy, NĐ 01/2010 đã gây cản trở cho doanh nghiệp phát triển sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp. Thời gian để thực hiện các thủ tuc hành chính cho đến khi chào bán được cổ phần riêng lẻ rất dài làm cho các doanh nghiệp không huy động được vốn cần thiết trong quá trình hoạt động. Mặt khác, huy động vốn là một quá trình liên tục do nhu cầu thực tế của hoạt động sản xuất kinh doanh. Mức độ huy động vốn nhiều hay ít tùy vào hoạt động của doanh nghiệp trong từng giai đoạn. Doanh nghiệp muốn phát triển được các dự án đầu tư, hoạt động sản xuất, kinh doanh hiệu quả thì cần phải có một cơ chế phù hợp để cho việc huy động, đóng góp của doanh nghiệp đạt được mục đích và thu được hiệu quả cao nhất để có thể gắn kết lợi ích của người góp vốn với doanh nghiệp thông qua hình thức phát hành cổ phần riêng lẻ. NĐ 01/2010 đã làm mất khả năng huy động vốn nhanh chóng và giảm đi lợi thế của công ty cổ phần mặc dù đây chính là lợi thế lớn nhất của mô hình công ty cổ phần. Nghị định chỉ cho phép công ty cổ phần chỉ được chào bán cổ phần riêng lẻ trung bình hai lần trong một năm. Nếu như công ty cổ phần cần phải huy động vốn theo hình thức chào bán cổ phần riêng lẻ có thể giúp công ty thoát khỏi tình trạng phá sản, nhưng đợt chào bán trước và thời gian định chào bán tiếp này chưa được 06 tháng thì công ty cổ phần sẽ phải làm thế nào? hay đứng nhìn công ty phá sản.

Quy định này đã tạo ra sự mâu thuẫn với LDN về quyền huy động vốn của công ty và ảnh hưởng đến quyền của các cổ đông trong công ty.

Khuyến nghị: Bỏ quy định Điều 8.5 trong NĐ 01/2010 về chào bán cổ phần riêng lẻ.

29.             2

Quyền cử người vào HĐQT và BKS

Khoản 2c Điều 79 LDN 2005

Tính hợp lý

Luật cho phép nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc tỷ lệ nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định được yêu cầu triệu tập ĐHĐCĐ ..Quy định này cũng không hợp lý vì khi cổ đông đóng góp nhiều vốn vào công ty (10% trở lên họăc một tỷ lệ khác), họ phải được quyền ngay lập tức cử người vào HĐQT họăc BKS để đại diện quyền lợi hợp pháp của họ.

Khuyến nghị:

- Đề nghị bỏ thời hạn 6 tháng trong điều khỏan trên.  Như vậy Điều 79.2 sẽ điều chỉnh như sau: “Cổ đông họăc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại điều lệ công ty có các quyền sau đây: a) đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát; …”

30.              

Trình tự, thủ tục triệu tập  ĐHĐCĐ bất thường của nhóm cổ đông

Khoản 2c Điều 79 LDN 2005;

Điều 96 LDN 2005;

Điều 97 LDN 2005;

Điều 100 LDN

Điều 96 Luât Doanh nghiệp quy định rất chung về quyền của Đại hội đồng cổ đông, cách thức tham dự đại hội đồng cổ đông của cổ đông. Đại hội đồng cổ đông thường niên giải quyết các công việc ồn định mang tính chất chu kỳ hàng năm như quy định tại các Điểm a, b, c, d, Khoản 2 Điều 97 Luật doanh nghiệp. Đại hội đồng cổ đông bất thường giải quyết các công việc mang tính chất cấp bách không thể đợi đến Đại hội đồng cổ đông thường niên. Căn cứ triệu tập Đại hội đồng cổ đông bất thường được quy định cụ thể tại khoản 3  Điều 97, còn  khoản 4,5,6 Điều 97 Luật doanh nghiệp quy định cụ thể trình tự và thời gian để Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, cổ đông, nhóm cổ đông triệu tập Đại hội đồng cổ đông bất thường. Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định về thẩm quyền triệu tập đại hội, điều kiện tiến hành họp, thể thức tiến hành họp và biểu quyết, thông qua quyết định của Đại hội được quy định chung cho cả hai. Luật chỉ quy định cụ thể vấn đề bầu bổ sung thành viên Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát. Do vậy, khi thực hiện đã nảy sinh những điểm chưa hợp lý. Chúng ta hãy đi vào cuộc hành trình của cổ đông, nhóm cổ đông theo quy định tại Khoản 2 Điều 79 Luật Doanh nghiệp 2005 từ việc triệu tập họp đại hội đồng cổ đông bất thường cho đến khi Nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông được thực hiện. Cu thể:

1.                   Nhóm cổ đông chỉ có thẩm quyền triệu tập Đại hội đồng cổ đông bất thường sau khi đề nghị Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát triệu tập Đại hội mà hai cơ quan trên không thực hiện triệu tập. Vướng mắc đầu tiên mà nhóm cổ đông gặp phải là thời gian thực hiện triệu tập Đại hội đồng cổ đông bất thường quá dài hơn 60 ngày (Điều 79 Luật Doanh nghiệp). Ví dụ: nhóm cổ đông 10% phát hiện giám đốc (chủ tịch hội đồng quản trị) đang thực hiện các giao dịch mang tính tư lợi. Yêu cầu Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát triệu tập Đại hội đồng cổ đông bất thường với mục đích thay thế chủ tịch hội đồng quản trị. Với chức vụ và ảnh hưởng của mình với Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát, giám đốc đã đề nghị HĐQT và BKS không triệu tập Đại hội đồng cổ đông. Như vậy, nhóm cổ đông thực hiện triệu tập Đại hội đồng cổ đông phải mất rất nhiều thời gian, chưa kể các lần đại hội đồng cổ đông không hợp lệ do không đủ tỷ lệ cổ đông có quyền dự họp quá trình nhóm cổ đông triệu tập Đại hội đồng cổ đông bất thường.

2.                    Khó khăn tiếp theo mà cổ đông,  nhóm cổ đông triệu tập họp đại hội đồng cổ đông là không có cở sở vật chất  như phòng họp, kinh phí … đặc biệt là danh sách cổ đông để thực hiện triệu tập Đại hội. Chúng ta thường gặp trong thực tế là trường hợp Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát không cung cấp danh sách cổ đông cho cổ đông, nhóm cổ đông mà theo Khoản 1 Điều 79 Luật Doanh nghiệp 2005 chỉ quy định quyền của cổ đông “Xem xét, tra cứu và trích lục các thông tin trong Danh sách cổ đông có quyền biểu quyết và yêu cầu sửa đổi các thông tin không chính xác”. Hiện nay, Luật doanh nghiệp chưa có cơ chế bắt buộc Hội đồng quản trị và Ban Kiểm soát cung cấp danh sách cổ đông. Đương nhiên một điều là nếu Hội đồng quản trị và Ban Kiểm soát không hợp tác thì cổ đông, nhóm cổ đông không bao giờ thực hiện được việc triệu tập Đại hội đồng cổ đông bất thường.

3.                   Theo Điều 102 về Điều kiện tiến hành họp Đại hội đồng cổ đông đối với Đại hội đồng cổ đông bất thường tỷ lệ như vậy không hợp lý.

4.                   Không dừng ở đó tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông bất thường nhóm cổ đông lại gặp tiếp khó khăn. Theo Khoản 3 Điều 103. “Chương trình và nội dung họp phải được Đại hội đồng cổ đông thông qua ngay trong phiên khai mạc. Chương trình phải xác định rõ và chi tiết thời gian đối với từng vấn đề trong nội dung chương trình họp”. Chương trình và nội dung đại hội được thông qua theo tỷ lệ bao nhiêu là đúng quy định của pháp luật? Nếu chúng ta tuân theo điểm a khoản 3 Điều 104 sẽ có rất nhiều cách hiểu khác nhau thực chất là do cách thực thể hiện. Một là, tất cả các quyết đinh của đại hội đồng cổ đông được thông qua tại cuộc họp đều phải được ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết tham dự đại hội chấp thuận hay chỉ những trường hợp được quy định trong khoản 2 Điều104 và Điều lệ công ty thì mới buộc tuân theo tỷ lệ 65% .  Và câu hỏi được đặt ra tiếp theo là nếu Đại hội thông qua với tỷ lệ từ đủ 50% đến đủ 65% hoặc Đại hội thông qua với tỷ lệ ít hơn 50% thì điều gì sẽ xảy ra? Nếu không có một chương trình đại hội khác thay thế hoặc có nhiều chương trình khác được đưa ra thì sao? Đây là mảng trống của Luật Doanh nghiệp 2005.

Cùng với đó quy định “Chương trình phải xác định rõ và chi tiết thời gian đối với từng vấn đề trong nội dung chương trình họp” tạo ra các cách hiểu khác nhau khi thực hiện:

          Thứ nhất, Đại hội cổ đông diễn ra theo đúng thời gian như chương trình. Và việc một cổ đông đang phát biếu bỗng nhiên chủ tọa ngắt lời và giải thích hết thời gian trong chương trình, Đại hội sẽ diễn ra những tình huống sau: (i) Cổ đông cứ phát biểu, chủ tọa cứ chuyển nội dung chương trình. Dẫn đến tình trạng đại hội như cái chợ vỡ. (ii) Cổ đông ngừng phát biểu và chuyển sang nội dung khác. Điều đó gây bức xúc cho không những cổ đông phát biểu mà còn rất nhiều cổ đông khác.

Thứ hai: Chương trình đại hội quy định chi tiết thời gian đối với từng vấn đề nhưng thực tế thế nào thì thực hiện như vậy. Các nhóm cổ đông không đồng ý với nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông lập tức khởi kiện vì vi phạm quy định của luât doanh nghiệp theo quy định tại Điều 107 Luật doanh nghiệp.

Chúng ta đặt ra trường hợp sau: Cổ đông, nhóm cổ đông chiếm hơn 10% cổ phần có quyền biểu quyết thực hiện triệu tập Đại hội đồng cổ đông khi đến đại hội chương trình đại hội không được thông qua với tỷ lệ 65% số cổ phần có quyền biểu quyết tham dự đại hội. Thay vào đó là một chương trình và nội dung hoàn toàn khác của cổ đông hoặc nhóm cổ đông khác. Như vậy, mọi công việc của nhóm cổ đông triệu tập đại hội vì mục đích của mình coi như công cốc. Trong trường hợp nêu trên, quy định của Luật doanh nghiệp 2005 không bảo vệ được quyền của nhóm cổ đông thực hiện triệu tập Đại hội.

Khuyến nghị:

- Luật doanh nghiệp 2005 sửa đổi các quy định về thời hạn mà Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát không thực hiện triệu tập Đại hội đồng cổ đông bất thường từ 30 ngày xuống 15 ngày tại các khoản 4, khoản 5 Điều 97 Luật doanh nghiệp.

- Cho nên Luật doanh nghiệp sửa đổi cần có một cơ chế để nhóm cổ đông thực hiện được quyền triệu tập Đại hội đồng cổ đông của mình. Tôi đề nghị nên bổ sung khoản 6 Điều 97 như sau: “Hội đồng quản trị, ban kiểm soát phải cung cấp danh sách cổ đông và các cở sở vật chất khác để nhóm cổ đông triệu tập Đại hội đồng cổ đông bất thường. trong thời hạn 15 ngày Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát không cung cấp danh sách cổ đông thì Phòng đăng ký kinh doanh nơi có trụ sở Công ty sẽ cung cấp danh sách cổ đông dựa vào số đăng ký cổ đông gần nhất của công ty”

-  Thiết nghĩ, Luật Doanh nghiệp 2005 nên sửa đổi Điều 102 như sau:“Cuộc họp Đại hội đồng cổ đông bất thường được tiến hành ít nhất 51% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định. Trường hợp cuộc họp bất thường triệu tập lần thứ nhất không đủ điều kiện tiến hành được nêu trên thì được triệu tập họp lần thứ hai trong thời hạn hai mươi ngày, kể từ ngày dự định họp lần thứ nhất. Trong trường hợp này, cuộc họp của Đại hội đồng cổ đông được tiến hành không phụ thuộc vào số cổ đông dự họp và tỷ lệ số cổ phần có quyền biểu quyết của các cổ đông dự họp

-  Luật doanh nghiệp 2005 cần sửa Khoản 3 Điều 103 như sau: “Chương trình và nội dung họp phải được Đại hội đồng cổ đông thực hiện theo chương trình nội dung đã gửi các cổ đông trong thông báo mời họp. Đại hội đồng cổ đông chỉ xem xét, biểu quyết thông qua những nội dung bổ sung vào chương trình đại hội đồng cổ đông của cổ đông và nhóm cổ đông có đề nghị.”

31.             2

Trình tự, thủ tục chào bán cổ phần

Điều 87.2 LDN 2005

Điều 9 NĐ 01/2010

Tính thống nhất

NĐ 01 đã không hiểu rõ sự khác nhau giữa hai loại công ty cổ phần chưa phải là công ty đại chúng và công ty đại chúng trên trong việc phát hành cổ phần riêng lẻ, đánh đồng hai loại công ty này, đưa ra các điều kiện khắt khe và không cần thiết trong việc huy động vốn của công ty cổ phần không phải là công ty đại chúng, trái Luật Doanh nghiệp và cũng không phù hợp với Luật Chứng khoán 2006.

Điều 9 NĐ 01/2010 quy định hồ sơ đăng ký chào bán cổ phần riêng lẻ khác với quy định tại Điều 87.2 LDN chào bán cổ phần cho tất cả cổ đông hiện hữu theo tỷ lệ hiện có của họ tại công ty. Điều 87.2 LDN quy định rõ, chi tiết thủ tục chào bán và thủ tục mua, xử lý đối với cổ phần không được mua hết nhưng không có thủ tục giống quy định tại Điều 9 NĐ 01/2010.

Khuyến nghị: Cần thống nhất LDN 2005 và NĐ 01/2010 để tránh sự mâu thuẫn và khó khăn khi áp dụng của doanh nghiệp.

32.             2

Thời hạn chuyển nhượng cổ phần

Khoản 3a & 3d Điều 79 LDN

Điều 81.3 LDN

Điều 84.5 LDN 2005

Điều 8.2 NĐ 01/2010

Tính hợp

pháp

Tính hợp lý

- Tại Điều 8.2 NĐ 01/2010 quy định nhà đầu tư không được chuyển nhượng cổ phần tối thiểu là 01 năm kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán. Quy định này hạn chế quyền của nhà đầu tư và vi phạm nghiêm trọng quyền tự do của công dân, cụ thể tại Khoản 3d Điều 79 LDN quy định cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần trừ trường hợp cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết không được chuyển nhượng cổ phần đó cho người khác (Điều 81.3 LDN ) và cổ đông sáng lập trong vòng 03 năm kể từ ngày Công ty được cấp Giấy chứng nhân ĐKKD (Điều 84.5 LDN), tuy nhiên cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần cho nhau trong thời hạn này. Còn theo quy định của Luật chứng khoán thì cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết và cổ đông giữ một số chức vụ quản lý trong công ty bị hạn chế chuyển nhượng cổ phần từ 06 (sáu) tháng đến một năm kể từ ngày công ty niêm yết.

- Khoản 3a Điều 79 đã đưa ra khái niệm "vi phạm nghiêm trọng". Thế nào là nghiêm trọng thì có rất nhiều cách hiểu khác nhau. Do vậy, quy định này chưa rõ ràng sẽ  gây ra nhiều tranh cãi.

Khuyến nghị:

-                 Bổ sung quy định để làm rõ khái niệm vi  phạm nghiêm trọng tại Khoản 3a Điều 79.

-                 Sửa đổi nội dung này trong NĐ 01/2010 và Luật chứng khoán và LDN 2005 thời hạn được tự do chuyển nhượng cùng là 01 năm vì chỉ cần 01 năm là đủ để chứng minh ý tưởng kinh doanh của những người sáng lập ra công ty.

33.              

Vay tài sản hoặc dùng tài sản của công ty làm đảm bảo

Điều 42.1, Điều 66.1, Điều 80.1 LDN 2005

Tính minh bạch

Theo quy định tại Điều 42.1, 66.1, 80.1 thì cấm các thành viên, cổ đông rút vốn trực tiếp từ công ty nhưng lại không cấm thành viên HĐQT, TGD dùng tài sản của công ty để đảm bảo cho khoản tiền vay của cổ đông dùng để mua cổ phần cho chính công ty đó hoặc dùng tài sản của công ty cho cổ đông vay để mua cổ phần của công ty. Về bản chất thì đây không phải là việc rút vốn ra khỏi công ty, nhưng lại làm giảm vốn thực tế của Công ty, dẫn đến thiệt hại cho công ty đó, đặc biệt là thiệt hại cho các cổ đông nhỏ.

Khuyến nghị: Cần bổ sung quy định nhằm kiểm soát việc lạm quyền của HĐQT, TGĐ và các chức danh quản lý khác và tránh được các giao dịch tư lợi.

34.              

Thời hạn thanh toán cổ phần đã cam kết của cổ đông không phải là cổ đông sáng lập

Khoản 1 Điều 80 LDN;

 Khoản 4 Điều 6 Nghị định 102/2010

Tính minh bạch

Theo khoản 1 Điều 80 Luật Doanh nghiệp quy định về quyền và nghĩa vụ của cổ đông phổ thông: “thanh toán đủ số cổ phần đã cam kết mua trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”. Tuy nhiên theo khoản 4 Điều 6 Nghị định 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp thì thời hạn 90 ngày chỉ áp dụng đối với cổ đông sáng lập và cổ đông phổ thông tại thời điểm sáng lập. Vấn đề cần đặt ra ở đây là trong quá trình hoạt động công ty “kết nạp” thêm những cổ đông mới nhưng không cần đăng ký thay đổi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì thời hạn thanh toán đủ số cổ phần đã cam kết mua là bao nhiêu ngày ?

Khuyến nghị: Cần quy định cụ thể để tránh trường hợp xảy ra lừa đảo, gian dối.

35.              

Đăng ký tăng giảm vốn điều lệ đối với công ty cổ phần

Điều 80 LDN 2005

Điều 84.4 LDN 2005

Điều 23.9 NĐ 102/2010

Điều 90, 91, 92, LDN

Tính hợp lý

“Cổ đông phổ thông không được rút vốn đã góp bằng cổ phần phổ thông ra khỏi công ty dưới mọi hình thức, trừ trường hợp được công ty hoặc người khác mua lại cổ phần”.

“Trường hợp các cổ đông sáng lập không đăng ký mua hết số cổ phần được quyền chào bán thì số cổ phần còn lại phải được chào bán và bán hết trong thời hạn ba năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”. Điều 23.9 NĐ 102/2010 quy định về việc doanh nghiệp cổ phần phải giảm vốn điều lệ nếu sau 3 năm mà chưa bán hết số vốn được quyền phát hành.  LDN cần điều chỉnh để bao gồm điều này cho rõ.

Tuy nhiên, LDN và NĐ 102 chưa có quy định về trường hợp đăng ký giảm vốn của doanh nghiệp cổ phần trong trường hợp doanh nghiệp mua lại cổ phần theo yêu cầu của cổ đông hoặc theo quyết định của công ty.  Doanh nghiệp được giữ các cổ phần được quyền phát hành này trong bao lâu?  Có cần phải giảm vốn hay không?

Điều 6.5 NĐ 102 quy định rằng đại hội đồng cổ đông được quyền quyết định để tăng vốn.  Đây là số vốn được quyền phát hành của doanh nghiệp. Điều 24 NĐ 102 quy định về việc chào bán cổ phần, nhưng Luật doanh nghiệp cũng như NĐ102 chưa quy định về thời hạn bao lâu thì doanh nghiệp phải bán hết số cổ phần được quyền phát hành trước khi đăng ký lại vốn điều lệ mới.  Thời hạn khi nào doanh nghiệp phải đăng ký tăng vốn điều lệ với cơ quan đăng ký kinh doanh? Trong những lần tăng số vốn được quyền phát hành, thì sau khi đăng ký mua cổ phần, cổ đông có phải thanh toán trong vòng 90 ngày kể từ ngày đăng ký mua không?

Khuyến nghị: LDN cần điều chỉnh để giải quyết các vấn đề nêu trên về thủ tục tăng giảm vốn điều lệ của doanh nghiệp cổ phần.

36.              

Việc chuyển nhượng cổ phần của cổ đông sáng lập

Điều 84.5 LDN 2005

Điều 41.2  NĐ 43

Tính thống nhất

Tính hợp lý

Điều 84.5 LDN quy định hạn chế đối với việc chuyển nhượng cổ phần của cổ đông sáng lập trong vòng 3 năm sau khi đăng ký doanh nghiệp. Điều 41.2 NĐ 43 quy định về trình tự thủ tục cho việc đăng ký thay đổi cổ đông sáng lập trong trường hợp này.

Tuy nhiên, trên thực tế, khi có bất kỳ thay đổi nào đối với GCNĐKKD hay Giấy chứng nhận đầu tư (bao gồm cả điều chỉnh về cổ đông sáng lập hay số cổ phần họ nắm giữ sau thời hạn 3 năm kể từ ngày công ty được cấp GCNĐKKD hay Giấy chứng nhận đầu tư), doanh nghiệp phải nộp hồ sơ điều chỉnh GCNĐKKD hay Giấy chứng nhận đầu tư lên cơ quan đăng ký kinh doanh.  Vì NĐ 43 chỉ có Điều 41.2 quy định cho trường hợp thay đổi cổ đông sáng lập trong vòng 3 năm sau khi đăng ký doanh nghiệp, Điều này được đem ra áp dụng tương tự bởi rất nhiều cơ quan đăng ký kinh doanh, và theo đó biên bản họp và nghị quyết của Đại hội cổ đông cũng phải yêu cầu nộp.  Thủ tục này dẫn đến trường hợp là nếu có bất kỳ thay đổi nào đối với cổ đông sáng lập (chuyển nhượng vốn, v.v.) trong bất kỳ thời điểm nào (ngay cả sau 3 năm hạn chế) đều phải được Đại hội cổ đông chấp thuận.  Điều này là bất hợp lý.

Khuyến nghị: Điều 84 LDN phải có thêm điều khỏan quy định rõ là mọi việc chuyển nhượng cổ phần của cổ đông sáng lập sau 3 năm hạn chế sẽ không phải đăng ký điều chỉnh vào GCNĐKKD hay Giấy chứng nhận đầu tư.  Như vậy, việc áp dụng sẽ rõ ràng và thống nhất.

Hoặc nếu việc điều chỉnh GCNĐKKD là bắt buộc, thì NĐ 43 cần phải có điều khoản riêng quy định thủ tục đơn giản hơn cho việc điều chỉnh GCNĐKKD cho trường hợp này.  Theo đó, hồ sơ chỉ cần thông báo của công ty kèm theo nghị quyết của Hội đồng quản trị là đủ.

37.              

Định nghĩa về giá trị danh nghĩa của cổ phiếu

Điều 85.3 LDN 2005

Tính minh bạch

Điều 85.3 LDN quy định: “Đối với cổ phiếu có giá trị danh nghĩa trên mười triệu đồng Việt Nam, trước khi tiếp nhận đề nghị cấp cổ phiếu mới, người đại diện theo pháp luật của công ty có thể yêu cầu chủ sở hữu cổ phiếu đăng thông báo về việc cổ phiếu bị mất, bị cháy hoặc bị tiêu huỷ dưới hình thức khác và sau mười lăm ngày, kể từ ngày đăng thông báo sẽ đề nghị công ty cấp cổ phiếu mới”.

Hiện chưa có văn bản nào định nghĩa khái niệm này nên sẽ rất dễ dẫn đến những cách hiểu khác nhau trên thực tế.

Khuyến nghị: Cần bổ sung định nghĩa về “giá trị danh nghĩa của cổ phiếu”, hoặc phải quy định rõ định nghĩa này được quy định tại văn bản pháp luật.

38.              

Cổ đông sở hữu từ 5% tổng số cổ phần trở lên phải được đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền

Điều 86.4 LDN 2005

Tính hợp lý

Tính khả thi

Điều 86.4 LDN quy định “Cổ đông sở hữu từ 5% tổng số cổ phần trở lên phải được đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày có được tỷ lệ sở hữu đó”.

Với số lượng công ty cổ phần ngày càng tăng, liệu quy định này còn áp dụng được trên thực tế? Ngoài ra, “đăng ký” nghĩa là cơ quan đăng ký kinh doanh phải xác nhận và cấp đăng ký cho doanh nghiệp. Như vậy sẽ làm tăng đáng kể số lượng hồ sơ đăng ký tại cơ quan đăng ký kinh doanh.  Hơn nữa, cho đến nay, vẫn chưa có hướng dẫn nào liên quan đến trình tự thủ tục, hồ sơ cho việc thông báo này và thời điểm thông báo tính từ khi nào (ký hợp đồng chuyển nhượng vốn hay ghi tên vào sổ cổ đông)

Khuyến nghị:

Bãi bỏ quy định này, hoặc chỉ cần quy định là doanh nghiệp phải thông báo, chứ không phải là đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh, và quy định chi tiết hơn về việc thông báo.

39.              

Đăng báo thông báo về chào bán cổ phần

Khoản 2a Điều 87 LDN

Tính hợp lý

Tính khả thi

Việc chào bán cổ phần cho tất cả các cổ đông hiện hữu là công việc nội bộ của doanh nghiệp, tại sao phải đăng báo? Ngoài ra, với số lượng công ty cổ phần hiện nay thì việc đăng báo này hầu như không thể áp dụng trên thực tế.

Khuyến nghị:

Kiến nghị bỏ quy định này.

40.             2

Cách xử lý đối với cổ phần chào bán không được mua hết và thời điểm được ghi tên vào sổ đăng ký cổ đông

Điều 87.3 LDN 2005

Điều 10.5 NĐ 01/2010

Tính hợp lý

Tính minh bạch

Tính khả thi

Tính thống nhất

Theo quy định tại Điều 87.3 LDN thì cổ phần được coi là đã bán khi được thanh toán đủ và những thông tin của người mua được ghi đúng và ghi đủ vào sổ đăng ký cổ đông, kể từ thời điểm đó người mua cổ phần trở thành cổ đông công ty. Có nghĩa khi người mua nộp tiền cho Công ty và trở thành cổ đông của công ty, đương nhiên trở thành chủ sở hữu cổ phần thì có quyền định đoạt về số cổ phần này. Theo quy định tại Điều 10.5 NĐ 01/2010 thì tiền mua cổ phần phải được chuyển vào tài khoản phong tỏa mở tại ngân hàng thương mại cho đến khi hoàn tất đợt chào bán. Việc số tiền này phải nằm trong tài khoản cho đến khi hoàn tất đợt chào bán là bất hợp lý, không có lợi cho Công ty và không phù hợp với quy định trên của Luật Doanh nghiệp. Như vậy là bất hợp lý vì quyền của cổ đông hoàn toàn phải chờ đến khi hoàn tất đợt chào bán mới được xác lập, cổ đông không được quyền định đoạt cổ phần của mình, không được quyền quyết định sử dụng cổ phần mặc dù đã là chủ sở hữu. Mặt khác, NĐ 01/2010 không định nghĩa thế nào là hoàn tất đợt chào bán cổ phần riêng lẻ (nếu không bán được hết số cổ phần được chào bán có được coi là hoàn tất đợt chào bán không) dẫn đến khoản tiền này có thể không bao giờ Công ty được sử dụng.

Điều 87.3 Luật Doanh nghiệp quy định “Cổ phần được coi là đã bán khi được thanh toán đủ và những thông tin về người mua được ghi đúng, ghi đủ vào sổ đăng ký cổ đông; kể từ thời điểm đó, người mua cổ phần trở thành cổ đông của công ty”.

Theo quy định này, chỉ khi thỏa mãn cả 02 điều kiện trên (thanh toán đầy đủ, và được ghi vào sổ đăng ký cổ đông) thì khi đó cổ phần mới được coi là đã bán.

Như vậy, có sự nhầm lẫn về khái niệm giữa “cổ phần được coi là đã bán” với “người mua chính thức trở thành cổ đông của công ty”. BLDS quy định giao dịch được xem là đã hoàn thành nếu các bên đã hoàn thành mọi nghĩa vụ của mình liên quan đến việc mua bán đó (thanh toán tiền và giao hàng). Còn việc ghi vào sổ đăng ký cổ đông chỉ là việc xác nhận người mua chính thức trở thành cổ đông của công ty.

Ngoài ra, sẽ xử lý như thế nào trong trường hợp người mua đã thanh toán đầy đủ tiền mua cổ phần, nhưng vì lý do nào đó mà công ty chưa cập nhật vào sổ đăng ký cổ đông? Như vậy, quyền lợi của người mua sẽ không được bảo vệ.

Khuyến nghị:

- Cần bổ sung quy định cách thức xử lý đối với cổ phần chào bán không được mua hết và sửa đổi NĐ 01/2010 cho phù hợp LDN 2005.

- Sửa đổi điều này như sau: “Cổ phần được coi là đã bán khi được thanh toán đủ. Sau đó, những thông tin về người mua quy định tại khoản 2 Điều 86 của Luật này được ghi đúng, ghi đủ vào sổ đăng ký cổ đông; kể từ thời điểm đó, người mua cổ phần trở thành cổ đông của công ty”.

41.             2

Bổ nhiệm thành viên HĐQT

Khoản 2c Điều 96 LDN 2005

Điều 24.6 Điều lệ mẫu  QĐ15/2007.

Tính thống nhất

Điều lệ mẫu trong QĐ 15/2007 có các điều khoản trái LDN. Cụ thể theo quy định tại Khoản 2c Điều 96 LDN thì ĐHĐCĐ bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên HĐQT, thành viên BKS. Tuy nhiên, quy định tại Điều 24.6 LDN Điều lệ mẫu là thành viên  HĐQT có thể do HĐQT bổ nhiệm để thay thế chỗ trống phát sinh và thành viên mới này phải được chấp thuận tại ĐHĐCĐ ngay tiếp sau đó. Sau khi được ĐHĐCĐ chấp thuận, việc bổ nhiệm thành viên mới đó sẽ được coi là có hiệu lực vào ngày được HĐQT bổ nhiệm. Như vậy, việc bầu thành viên HĐQT không tuân thủ nguyên tắc bầu dồn phiếu và thẩm quyền bầu thành viên Hội đồng quản trị của LDN.

Khuyến nghị: Cần thống nhất 02 văn bản pháp luật trên.

42.             2

Cơ quan nào quyết định mức cổ tức chi trả

Điều  40.1  Điều  lệ  mẫu QĐ 15/2007

Khoản 2d Điều 97 LDN

Tính thống nhất

Điều  40.1 của  Điều  lệ  mẫu “ ĐHĐCĐ có quyền công bố chi trả cổ tức từ lợi nhuận giữ lại của Công ty, nhưng không vượt quá mức do HĐQT đề xuất sau khi đã tham khảo ý kiến của cổ đông tại  ĐHĐCĐ”. Quy định này trái với Khoản 2d Điều 97 LDN là ĐHĐCĐ thảo luận và thông qua mức cổ tức đối với mỗi cổ phần của từng loại, vì: Nếu theo quy định tại Điều 40.1thì HĐQT có quyền đề xuất mức chi trả cổ tức và ĐHĐCĐ quyết định nhưng không được vướt quá mức doa HĐQT đề xuất. Nếu như ĐHĐCĐ đề xuất mức cao hơn mức của HĐQT thì sẽ xảy ra tình trạng gì? Quyết định của ĐHĐCĐ, cơ quan cao nhất lại bị phụ thuộc vào HĐQT.

Khuyến nghị: Cần sửa quy định tại Điều 40.1  Điều lệ mẫu cho phù hợp với LDN để ĐHĐCĐ quyết đinh vì ĐHĐCĐ là cơ quan quyền lực cao nhất, quyết định mọi vấn đề quan trọng, đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp cho các cổ đông.

43.             2

Số lượng thành viên HĐQT còn lại bao nhiêu thì triệu tập ĐHĐCĐ bất thường

Khoản 3d Điều 97 LDN 2005

Khoản 3c Điều 13 Điều lệ mẫu QĐ 15/2007

Điều 11.2 QĐ 12/2007

Tính thống nhất

Theo quy định tại Khoản 3d Điều 97 LDN thì HĐQT phải triệu tập họp ĐHĐCĐ khi số thành viên HĐQT còn lại ít hơn thành viên theo quy định của pháp luật. Còn theo Khoản 3c Điều 13 Điều lệ mẫu và Điều 11.2 Quy chế ban hành theo Quyết định 12/2007/QĐ-BTC lại quy định HĐQT phải triệu tập ĐHĐCĐ bất thường khi số thành viên của HĐQT ít hơn số thành viên mà luật pháp quy định hoặc ít hơn một nửa số thành viên quy định trong Điều lệ công ty. Như vậy, ở đây có sự không thống nhất giữa hai văn bản.

Mà theo Khoản 3b Điều 97 LDN thì phải hiểu cụm từ "thành viên theo quy định của pháp luật" ở đây là theo quy định nào? bao nhiêu thành viên ?

Khuyến nghị: Cần sửa đổi các văn bản hướng dẫn thống nhất với LDN 2005 vì nếu quy định như thế này thì doanh nghiệp sẽ gặp khó khăn trong vấn đề áp dụng.

44.             2

Khó khăn cho việc triệu tập ĐHĐCĐ khi Chủ tịch HĐQT/Trưởng Ban kiểm soát từ chức

Điều 97.4 & 97.5 LDN 2005

Tính hợp lý

Theo quy định tại Điều 97.4& 97.5 LDN 2005 quy định thì: "Chủ tịch HĐQT và Trưởng BKS phải chịu trách nhiệm trước pháp luật và bồi thường thiệt hại phát sinh đối với công ty nếu không triệu tập ĐHĐCĐ như quy định của pháp luật". Nếu không có Chủ tịch HĐQT, Trưởng BKS thì ai sẽ là người chịu trách nhiệm đây? Công ty sẽ xảy ra tình trạng gì khi không có Chủ tịch HĐQT và Trưởng BKS.

Xin được viện dẫn một vụ việc thực tế sau đây sẽ chỉ rõ bất cập của quy định trên:

Công ty cổ phần A có cổ đông là Tập đoàn B sở hữu 833.060 cổ phần phổ thông, với tỷ lệ sở hữu chiếm 51% Vốn điều lệ của công ty cổ phần A. Từ ngày 16/9/2010, công ty cổ phần A không có Chủ tich HĐQT, từ ngày 01/09/2010 công ty cổ phần A không có Trưởng ban kiểm soát (hai thành viên đã có đơn từ chức ). Cũng từ đó, HĐQT và BKS không bầu được Chủ tich HĐQT và Trưởng BKS để tiến hành điều hành hoạt động của HĐQT và BKS. Tập đoàn B đã có công văn ngày 23/12/2010 yêu cầu HĐQT công ty cổ phần A triệu tập ĐHĐCĐ bất thường, HĐQT công ty cổ phần A đã không triệu tập. Đến ngày 26/01/2011, Tập đoàn B tiếp tục có công văn yêu cầu BKS công ty cổ phần A triệu tập ĐHĐCĐ bất thường, BKS đã không triệu tập.

Căn cứ vào Điểm c Khoản 4 Điều 12 Điều lệ công ty cổ phần A và Khoản 6 Điều 97 LDN 2005, Tập đoàn B có quyền và đứng ra triệu tập ĐHĐCĐ bất thường công ty cổ phần A. Ngày 25 tháng 03 năm 2011, Tập đoàn B đã có công văn gửi Sở kế hoạch và đầu tư TP.HCM  đề nghị phối hợp tổ chức ĐHĐCĐ bất thường công ty cổ phần A theo quy định tại Khoản 1 Điều 39 NĐ 102/2010.

Ngày 06 tháng 04 năm 2011, Tổng giám đốc Tập đoàn B quyết định phê duyệt Phương án triệu tập ĐHĐCĐ bất thường công ty cổ phần A (phương án này đã được xây dựng trong thời gian chờ công văn trả lời của Sở kế hoạch và đầu tư TP.HCM).

Ngày 28 tháng 04 năm 2011, Tập đoàn B đã nhận được công văn trả lời của Sở kế hoạch và đầu tư TP.HCM là danh sách cổ đông yêu cầu triệu tập họp chưa phù hợp với Điểm c Khoản 2 Điều 39 NĐ 102/2010 và hồ sơ kèm theo văn bản đề nghị giám sát chưa phù hợp theo quy định tại Khoản 3 Điều 39 NĐ 102/2010. Tập đoàn B đã vào tận nơi để hỏi về sự chưa phù hợp và được Sở kế hoạch trả lời là chưa có danh sách cổ đông triệu tập, danh sách triệu tập là những ai ? Số cổ đông và ngày ghi tên cổ đông vào Sổ đăng ký cổ đông là ngày nào? Hồ sơ còn thiếu bằng chứng chứng tỏ Tập đoàn B đã gửi cho ai? cuống thư gửi đi đảm bảo như thế nào? Chứng từ chứng nhận Tập đoàn B đã mời đúng các cổ đông chưa?

Ngày 25 tháng 4 năm 2011, công ty cổ phần A tiến hành triệu tập họp ĐHĐCĐ bất thường nhưng không thành công do chỉ có 25 cổ đông đại diện cho 62,37% cổ phần tham dự.

Ngay sau khi đại hội bất thường lần một không thành, 375 người lao động công ty cổ phần A đã có kiến nghị khẩn cấp gửi Bộ trưởng Bộ công thương và nhiều cơ quan đề nghị can thiệp để Tập đoàn B sớm tổ chức Đại hội lần hai.

Trước tình hình đó, Ban chấp hành công đoàn Công ty đã họp khẩn cấp, thống nhất yêu cầu Tập đoàn B nhanh chóng tổ chức ĐHĐCĐ bất thường công ty cổ phần A lần hai đúng thời hạn theo quy định của Điều lệ công ty cổ phần A và LDN để có thể tổ chức ĐHĐCĐ bất thường chậm nhất vào ngày 25 tháng 05 năm 2011. Và thực tế, ĐHĐCĐ đã triệu tập và họp theo đúng quy định của pháp luật vào ngày 24 tháng 05 năm 2011.

Khuyến nghị: Cần bố sung quy định trình tự, thủ tục triệu tập ĐHĐCĐ trong trường hợp Hội đồng quản trị/ Ban kiểm soát yêu cầu triệu tập mà không có Chủ tich HĐQT/ Trưởng BKS.

45.             3

BKS được quyền triệu tập  ĐHĐCĐ ngay khi HĐQT hủy quyết định triệu tập

Điều 97.4 & 97.5LDN 2005

Tính hợp lý

Điều 97.5 LDN quy định về thẩm quyền triệu tập ĐHĐCĐ của BKS như sau: “Trường hợp HĐQT không triệu tập họp ĐHĐCĐ theo quy định tại khoản 4 Điều này thì trong thời hạn ba mươi ngày tiếp theo, BKS thay thế HĐQT triệu tập họp ĐHĐCĐ theo quy định của Luật này”.

Như vậy, BKS chỉ được triệu tập họp ĐHĐCĐ khi HĐQT không triệu tập họp  ĐHĐCĐ như quy định tại Điều 97.4 LDN: “Trường hợp Điều lệ công ty không quy định thời hạn thì HĐQT phải triệu tập họp  ĐHĐCĐ trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày số thành viên HĐQT còn lại như quy định tại điểm b hoặc nhận được yêu cầu quy định tại điểm c và điểm d Khoản 3 Điều này”.

Tuy nhiên, LDN không làm rõ khái niệm “không triệu tập” tạo ra những phức tạp như tình huống sau đây:

Tình huống: Nhóm cổ đông 20% yêu cầu triệu tập họp ĐHĐCĐ tới Hội đồng quản trị. HĐQT ban hành quyết định triệu tập họp ĐHĐCĐ, đã gửi thông báo mời họp cho tất cả các cổ đông. Ba ngày sau, HĐQT lại ra quyết định hủy bỏ quyết định triệu tập ĐHĐCĐ. Chờ đợi đúng hạn mà không thấy  ĐHĐCĐ tiến hành họp, nhóm cổ đông 20% tiếp tục gửi yêu cầu triệu tập đến  BKS công ty. Sau khi nhận được văn bản yêu cầu triệu tập của nhóm cổ đông, BKS đã có công văn gửi nhóm cổ đông trả lời rằng: Vì yêu cầu trên của nhóm cổ đông đã được HĐQT ra quyết định triệu tập nên BKS không còn thẩm quyền triệu tập. Trong trường hợp trên, BKS có quyền triệu tập  ĐHĐCĐ không?

Trong tình huống trên, có người cho rằng HĐQT không vi phạm Điều 97.4 LDN vì HĐQT đã ban hành quyết định triệu tập họp ĐHĐCĐ. Trong khi đó điều luật chỉ buộc HĐQT phải “triệu tập họp” chứ không buộc cuộc họp ĐHĐCĐ phải diễn ra. Ngoài ra, việc HĐQT ra quyết định hủy bỏ quyết định triệu tập họp ĐHĐCĐ là một hành vi thuộc thẩm quyền của Hội đồng quản trị.

Tuy nhiên, cách hiểu này không hợp lý vì việc HĐQT hủy bỏ quyết định triệu tập ĐHĐCĐ thì coi như chưa tiến hành triệu tập và như vậy là chưa hoàn thành nghĩa vụ triệu tập họp ĐHĐCĐ theo yêu cầu của nhóm cổ đông quy định tại Điều 97.4 LDN.

Khuyến nghị: Việc HĐQT hủy bỏ quyết định triệu tập thì coi như  HĐQT chưa triệu tập và khi đó BKS có quyền triệu tập kể từ thời điểm HĐQT hủy quyết định triệu tập.

46.              

Danh sách cổ đông có quyền dự họp

Điều 98.1 LDN 2005

Tính hợp lý

Tính minh bạch

Điều 98.1 LDN 2005 quy định “Danh sách cổ đông có quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông được lập dựa trên sổ đăng ký cổ đông của công ty. Danh sách cổ đông có quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông được lập khi có quyết định triệu tập và phải lập xong chậm nhất ba mươi ngày trước ngày khai mạc họp Đại hội đồng cổ đông nếu Điều lệ công ty không quy định một thời hạn khác ngắn hơn.”

Đối với công ty cổ phần đại chúng, giao dịch mua bán chứng khoán xảy ra hằng ngày, nên điều này sẽ không đảm bảo quyền lợi của những người mua chứng khoán sau thời điểm công ty chốt danh sách.

Khuyến nghị:

Kiến nghị sửa đổi điều này như sau: “Danh sách cổ đông có quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông được lập dựa trên sổ đăng ký cổ đông của công ty. Danh sách cổ đông có quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông được lập khi có quyết định triệu tập và phải lập xong chậm nhất ba mươi ngày trước ngày khai mạc họp Đại hội đồng cổ đông nếu Điều lệ công ty không quy định một thời hạn khác ngắn hơn. Trong trường hợp có sự thay đổi về cổ đông xảy ra sau thời điểm này, người nhận chuyển nhượng cổ phần sau thời điểm công ty lập danh sách cổ đông phải nộp cho công ty giấy tờ chứng minh đã hoàn thành việc chuyển nhượng để công ty cập nhật lại danh sách. Khi đó, người nhận chuyển nhượng sẽ có quyền tham dự họp Đại hội đồng cổ đông”

47.             3

Số lượng thư ký và người trong ban kiểm phiếu bao nhiêu thì đủ

Khoản 2c & 2d Điều 103 LDN 2005

Tính hợp lý

Khoản 2c Điều 103 LDN quy định chủ tọa cử một người làm thư ký lập biên bản họp ĐHĐCĐ. Như vậy, nếu Chủ tọa cử từ hai thư ký trở lên lập biên bản họp ĐHĐCĐ thì có bị coi là trái quy định của pháp luật không hay vẫn được chấp nhận vì đây là điều mà pháp luật không cấm.

Tại Khoản 2d Điều 103 LDN quy định " ĐHĐCĐ bầu ban kiểm phiếu không quá ba người theo đề nghị của chủ tọa cuộc họp". Tại sao lại quy định hạn chế số người trong ban kiểm phiếu như vây?. Điều này không hợp lý vì nếu có hơn ba người thì có thể việc kiểm phiếu còn được thực hiện nhanh và chính xác hơn.

Khuyến nghị: Không nên quy định hạn chế như vậy mà nên sửa: Chủ tọa cử ít nhất một người làm thư ký...và ĐHĐCĐ bầu ban kiểm phiếu ít nhất là ba người theo đề nghị của chủ tọa cuộc họp.

48.              

Chương trình và nội dung họp

Điều 104.3 LDN 2005

Tính minh bạch

Tính hợp lý

Điều 104.3 LDN 2005 quy định chương trình và nội dung họp phải được ĐHĐCĐ thông qua ngay trong phiên khai mạc. Rõ ràng ở đây có sự bất hợp lý và chưa minh bạch, ĐHĐCĐ sẽ “thông qua”? ở đây phải hiểu là đạt tỷ lệ bao nhiêu thì được coi là thông qua? Có quan điểm cho rằng chương trình và nội dung được thông qua khi đạt được ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận (Vụ Bicico), quan điểm khác lại cho rằng thông qua theo tỷ lệ đa số, tức là 51% và còn nhiều cách hiểu khác. Hiểu thế nào cho đúng đây, LDN đã không quy định rõ gây ra nhiều cách hiểu khác nhau. Và nếu như ĐHĐCĐ không thông qua chương trình và nội dung họp thì không tổ chức được ĐHĐCĐ. Như vậy, nếu ĐHĐCĐ đó mà do cổ đông, nhóm cổ đông triệu tập theo quy định tại Điều 79.3 thì sẽ không công bằng đối với họ vì khi đó họ sẽ không có cơ hội trình bày vấn đề mà họ cho là xác thực, chính đáng. Do vậy, nên bỏ quy định phải thông qua chương trình họp khi cổ đông, nhóm cổ đông đứng ra triệu tập mà quy định chương trình đó đương nhiên được thông qua nhằm bảo vệ cổ đông thiếu số, giúp họ có cơ hội chứng minh được yêu cầu của họ là chính đáng.

Khuyến nghị: Sửa đổi Khoản 3 Điều 104 LDN theo hướng trường hợp cổ đông, nhóm cổ đông tiến hành triệu tập họp ĐHĐCĐ thì chương trình do họ chuẩn bị đương nhiên được thông qua mà không cần ĐHĐCĐ thông qua.

49.             3

Cụm từ “ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết chấp thuận” được hiểu như thế nào?

Điều 104.5 LDN 2005

Khoản 1a Điều 79 LDN 2005

Tính minh bạch

Điều 104.5 LDN quy định: “Trường hợp thông qua quyết định dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản thì quyết định của  ĐHĐCĐ được thông qua nếu được số cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định”.

Hiện nay, quy định này của LDN chưa đủ rõ để áp dụng. Tình huống sau đây sẽ làm rõ những bất cập của quy định này:

Tình huống: Công ty cổ phần A có năm cổ đông, mỗi cổ đông chiếm 20% cổ phần. Ngày 20/7/2007,  HĐQT tổ chức lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản để thông qua quyết định của ĐHĐCĐ. Biên bản kết quả kiểm phiếu được phản ánh như sau: Có một cổ đông không gửi phiếu lấy ý kiến về công ty (vì đang ở nước ngoài); Có bốn cổ đông gửi phiếu lấy ý kiến về công ty; trong đó ba cổ đông tán thành vấn đề cần lấy ý kiến (chiếm 60% vốn điều lệ và 75% cổ phần tham gia biểu quyết) và một cổ đông phản đối vấn đề cần lấy ý kiến (chiếm 20% vốn điều lệ và 25% cổ phần tham gia biểu quyết). Dựa vào Biên bản kết quả kiểm phiếu trên, Chủ tịch  HĐQT đã ký ban hành Quyết định của ĐHĐCĐ thông qua vấn đề cần lấy ý kiến. Sau khi nhận được Biên bản kiểm phiếu và Quyết định của ĐHĐCĐ thì cổ đông đã phản đối vấn đề cần lấy ý kiến đã khởi kiện Quyết định của ĐHĐCĐ vì cho rằng chỉ có 60% cổ phần đồng ý nên quyết định của  ĐHĐCĐ không có giá trị pháp lý.

Theo quy định tại Điều 104.5 LDN thì Quyết định của ĐHĐCĐ được thông qua dưới hình thức lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản phải được ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết chấp thuận. Cũng theo quy định tại Khoản 1a Điều 79 LDN thì mỗi cổ phần phổ thông có một phiếu biểu quyết. Như vậy, một phiếu biểu quyết tương ứng với một cổ phần phổ thông nên quy định “ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết chấp thuận” phải được hiểu là “ít nhất 75% tổng số cổ phần phổ thông chấp thuận”. Thực tế tại Biên bản kết quả kiểm phiếu cho thấy, chỉ có ba cổ đông đồng ý, tức là chỉ có 60% tổng số cổ phần phổ thông đồng ý nên chưa đạt tỷ lệ tối thiểu để thông qua. Như vậy, quyết định trên chưa đủ tỷ lệ tối thiểu theo quy định của LDN.

Tuy nhiên, trong trường hợp trên, LDN đã không quy định rõ ràng nên dẫn đến Chủ tịch HĐQT hiểu như sau: Tỷ lệ “ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết chấp thuận” quy định tại Điều 104.5 phải được tính toán dựa trên tổng số cổ phần được ghi nhận tại các phiếu lấy ý kiến đã gửi về công ty. Biên bản kiểm phiếu đã xác nhận có ba trong số bốn cổ đông gửi phiếu về đồng ý, tức là tỷ lệ phiếu biểu quyết chấp thuận chiếm 75%, vừa đủ tỷ lệ tối thiểu cần thiết.

Khuyến nghị: Cần sửa đổi Điều 104.5 LDN quy định rõ: 75% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả các cổ đông có quyền biểu quyết chấp nhận để tránh trường hợp có những cách hiểu khác nhau như tình huống vướng mắc đã nêu.

50.              

Việc bầu thành viên  HĐQT và Ban kiểm soát khi nhiệm kỳ kết thúc

Điều 109 &121, LDN 2005

Khoản 3b Điều 79 LDN 2005

Tính minh bạch

- Theo Điều 109 của LDN, "Nhiệm kỳ của Hội đồng quản trị là năm năm" và "Hội đồng quản trị của nhiệm kỳ vừa kết thúc tiếp tục hoạt động cho đến khi Hội đồng quản trị mới được bầu và tiếp quản công việc."

- Theo Điều 121 của LDN, "nhiệm kỳ của Ban kiểm soát không quá năm năm" và "Trong trường hợp vào thời điểm kết thúc nhiệm kỳ mà Ban kiểm soát nhiệm kỳ mới chưa được bầu thì Ban kiểm soát đă hết nhiệm kỳ vẫn tiếp tục thực hiện quyền và nhiệm vụ cho đến khi Ban kiểm soát nhiệm kỳ mới được bầu và nhận nhiệm vụ"

Tuy nhiên, Luật không quy định trong vòng bao nhiêu lâu kể từ khi HĐQT hoặc BKS hết nhiệm kỳ thì HĐQT phải triệu tập họp Đại hội cổ đông (ĐHCĐ) để bầu ra HĐQT hoặc BKS mới. Mặc dù Khoản 3b Điều 79 có quy định là cổ đông hoặc nhóm cổ đông nắm giữ trên 10% được quyền yêu cầu triệu tập họp ĐHCĐ nếu "Nhiệm kỳ của Hội đồng quản trị đă vượt quá sáu tháng mà Hội đồng quản trị mới chưa được bầu thay thế", nhưng Luật không quy định liệu điều này có áp dụng đối với BKS hay không hay điều gì sẽ xảy ra nếu các cổ đông không thực hiện quyền này.

Khuyến nghị:

Bổ sung Điều 109 và Điều 121 quy định rằng HĐQT phải triệu tập HĐCĐ để bầu ra HĐQT hoặc BKS mới trong một thời gian nhất định( ví dụ : 60 ngày) kể từ khi HĐQT hoặc BKS cũ hết nhiệm kỳ.

51.             3

Thông qua Quyết định của HĐQT khi người triệu tập HĐQT không phải là Chủ tich HĐQT

Điều 112.5 &112.8 LDN 2005

Tính hợp lý

Theo quy định tại Điều 112.5 LDN thì khi Chủ tịch HĐQT không triệu tập họp HĐQT theo đề nghị thì người đề nghị có quyền thay thế HĐQT triệu tập họp HĐQT. Mà tại Khoản 8 Điều này quy định Quyết định của Hội đồng quản trị được thông qua nếu được đa số thành viên họp chấp thuận; trường hợp số phiếu ngang nhau thì quyết định cuối cùng thuộc về phía có ý kiến của Chủ tich HĐQT. Thế nếu như người triệu tập họp ở đây không là Chủ tịch HĐQT và có số phiếu ngang nhau thì Quyết định cuối cùng thuộc về bên nào?

Khuyến nghị: Sửa Điều 112.8 như sau: “ Quyết định của Hội đồng quản trị được thông qua nếu được đa số thành viên họp chấp thuận; trường hợp số phiếu ngang nhau thì quyết định cuối cùng thuộc về phía có ý kiến của Chủ tọa cuộc họp HĐQT.

52.             3

 Việc bãi miễn thành viên HĐQT

Điều 115 .2 LDN 2005

Khoản 3c Điều 104 LDN 2005

Điều 29.4 NĐ 102/2010.

Tính hợp lý

Tính thống nhất

Tình huống: Công ty cổ phần A tiến hành bầu HĐQT nhiệm kỳ III gồm 5 thành viên. Trong quá trình bầu, nhóm cổ đông thiểu số chiếm 22% cổ phần phổ thông đã đề cử một ứng viên là ông Trần Văn X và dồn toàn bộ số phiếu bầu của mình cho ứng viên này. Ông X đã trúng cử vào Hội đồng quản trị. Sau 3 tháng làm việc vì lý do nào đó, HĐQT (đa số gồm các thành viên do nhóm cổ đông lớn chiếm 65,3% cổ phần phổ thông) tiến hành triệu tập ĐHĐCĐ để bãi miễn thành viên X do nhóm cổ đông 22% dồn phiếu bầu ra và bầu thành viên mới để thay thế.

Như vậy, theo quy định tại Điều 115 .2 LDN, thành viên HĐQT có thể bị bãi miễn bất cứ lúc nào theo quyết định của ĐHĐCĐ nên không cần phải có điều kiện bãi miễn nào, thành viên HĐQT vẫn bị bãi miễn.

Tuy nhiên vấn đề chúng ta bàn trong tình huống này là tính hợp lý của việc bãi miễn thành viên Hội đồng quản trị. Rõ ràng quy tắc bầu dồn phiếu quy định tại Điểm c Điều 104.3 LDN có mục đích là đảm bảo cổ đông thiểu số cũng có thể có cử người của mình tham gia HĐQT nhằm làm cho quản trị điều hành được minh bạch. Nhưng chính quy định về bãi miễn thành viên  HĐQT vô tình đã làm vô hiệu hóa ý nghĩa trên của bầu dồn phiếu. Rõ ràng nhóm cổ đông 22% trong tình huống trên là cổ đông nhỏ nên phải dồn tất cả phiếu của mình mới cử được một người vào làm thành viên Hội đồng quản trị. Nhưng thành viên này “ngồi chưa ấm chỗ” đã bị nhóm cổ đông lớn chiếm 65,3% bãi miễn bất chấp nhóm cổ đông thiểu số 22% phản đối việc bãi miễn này. Đây chính là cách thức để nhóm cổ đông lớn hơn 65% dần dần độc chiếm quyền quản lý điều hành.

Và điều này cũng mâu thuẫn với Điều 29.4 NĐ 102/2010: Người trúng cử thành viên HĐQT hoặc thành viên BKS được xác định theo số phiếu bầu tính từ cao xuống thấp, bắt đầu từ ứng cử viên có số phiếu bầu cao nhất cho đến khi đủ số thành viên quy định tại Điều lệ công ty. Trường hợp có từ hai ứng cử viên trở lên đạt cùng số phiếu bầu như nhau cho thành viên cuối cùng của  HĐQT hoặc BKS thì sẽ tiến hành bầu lại trong số các ứng cử viên có số phiếu bầu ngang nhau hoặc lựa chọn theo tiêu chí quy chế bầu cử hoặc Điều lệ công ty.

Rõ ràng một thành viên dồn mãi mới được đủ số phiếu bầu đề vào HĐQT, vậy mà chỉ cần ĐHĐCĐ bất cứ lúc nào nếu đạt tỷ lệ >= 65% theo quy định của LDN cũng có thể bãi nhiệm được thành viên này.

Khuyến nghị: Sửa đổi Điều 115.2 LDN theo hướng bảo vệ cổ đông thiểu số, việc bãi miễn thành viên HĐQT phải có cơ sở rõ ràng chứ không cho phép bất cứ lúc nào được để tránh tình trạng bãi miễn tùy tiện.

53.              

Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc của Công ty cổ phần

Điều 116.2 LDN 2005

Tính hợp lý

Điều 116.2 quy định: “Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty không được đồng thời làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của doanh nghiệp khác”. Quy định này không có trong Luật Doanh nghiệp 1999 và chỉ mới được nêu trong Luật Doanh nghiệp 2005.

Một số quan điểm ủng hộ cho rằng hoạt động của công ty cổ phần khá phức tạp và giám đốc công ty cổ phần phải toàn tâm toàn ý trong việc điều hành công ty cổ phần. Khi giám đốc công ty cổ phần cùng một lúc điều hành thêm các doanh nghiệp khác, có thể sẽ dẫn đến việc sao nhãng việc điều hành công ty cổ phần. Hơn nữa, quy định này còn hạn chế khả năng của giám đốc công ty cổ phần điều hành các “công ty sân sau” của họ và gây thiệt hại cho công ty cổ phần và sau đó là các cổ đông.

Quan điểm của chúng tôi là một người có thể điều hành nhiều doanh nghiệp cùng một lúc nếu họ có khả năng và được các bên liên quan chấp thuận. Yêu cầu giám đốc công ty cổ phần không được kiêm nhiệm chức danh tương tự trong các doanh nghiệp khác có thể phù hợp với công ty đại chúng hoặc công ty niêm yết, do việc điều hành các công ty này là phức tạp và có thể ảnh hưởng đến hàng trăm hàng ngàn cổ đông, nhưng sẽ là không hợp lý khi áp dụng đối với công ty cổ phần chỉ có vài ba cổ đông.

Khuyến nghị: Sửa đổi quy đinh hạn chế tại Điều 116.2 LDN 2005 chỉ nên áp dụng đối với Giám đốc hoặc Tổng giám của công ty đại chúng hoặc công ty niêm yết.

54.              

Trách nhiệm của Thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác

Điều 119 LDN 2005

Điều 126 LDN 2005

Điều 25 NĐ 102/2010

Tính minh bạch

Tính hợp lý

Quy định tại Khoản 1a Điều 25 NĐ 102 là chưa hợp lý vì

-  Tại sao lại phải cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong 06 tháng mới có quyền khởi kiện trách nhiệm dân sự. Con số 1% là như thế nào? Quy định này không bảo vệ được cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu dưới 1%, nếu họ có quyền và lợi ích bị xâm hại cũng không thể làm gì được và phải chấp nhận thiệt hại đó.

 - Luật  không xác định rõ thế nào là “không thực hiện đúng”, “không đầy đủ, không kịp thời” hoặc “trái với quy định”. Từ đó, chỉ cần những người quản lý nào vi phạm, dù lỗii rất nhỏ thì đều có thể bị khởi kiện.

- Tại sao lại không quy định quyền khởi kiện Ban kiểm soát, họ là người có trách nhiệm lớn trong việc kiểm soát hoạt động của Công ty. 

Khuyến nghị:

Bổ sung quy định làm rõ phạm vi trách nhiệm của những người quản lý và quy định quyền khởi kiện của cổ đông, nhóm cổ đông đối với Ban kiểm soát .

55.             3

Hợp đồng, giao dịch phải được  ĐHĐCĐ hoặc  HĐQT chấp thuận.

Khoản 1, 2, 3 Điều 120 LDN 2005

Khoản 2g Điều 108 LDN 2005

Tính thống nhất

Quy định trên đã gây ra cách hiểu không rõ ràng về thẩm quyền của ĐHĐCĐ và HĐQT công ty cổ phần, dẫn tới hai vấn đề sau:

Một là, nếu nội dung của Khoản 1, 2, 3 không độc lập mà có liên quan với nhau: Trong trường hợp này, khoản 2 và khoản 3 được sử dụng để phân định các trường hợp quy định tại khoản 1. Tuy nhiên, cách thức quy định của Điều 120 chưa thể hiện được sự liên quan và dẫn chiếu giữa các khoản. Như vậy, yêu cầu đặt ra là phải quy định lại Điều 120 theo hướng cụ thể, dẫn chiếu từ Khoản 2, 3 lên Khoản 1 để việc áp dụng được dễ dàng.

Hai là, nếu nội dung của Khoản 1 độc lập với Khoản 2, 3: Trong trường hợp này, Điều 120.1 không xác định rõ ràng chủ thể có thẩm quyền quyết định các hợp đồng, giao dịch của công ty( ĐHĐCĐ hay HĐQT). Mặt khác, điều khoản này chồng chéo thậm chí mâu thuẫn với Điểm g Khoản 2 Điều 108 LDN.

Khoản 2g Điều 108 LDN quy định HĐQT có quyền: “Quyết định giải pháp phát triển thị trường, tiếp thị và công nghệ; thông qua hợp đồng mua, bán, vay, cho vay và hợp đồng khác có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty, trừ hợp đồng và giao dịch quy định tại Khoản 1 và Khoản 3 Điều 120 của Luật này”.

Như vậy, Khoản 2g Điều 108 LDN đã quy định hợp đồng và giao dịch quy định tại Khoản 1 của Điều 120 không thuộc thẩm quyền của Hội đồng quản trị. Đây là một quy định mang tính loại trừ. Nhưng Khoản 1 Điều 120 lại quy định các hợp đồng, giao dịch đó phải được HĐQT hoặc ĐHĐCĐ chấp thuận. Đây chính là sự mâu thuẫn và trong trường hợp này các doanh nghiệp không biết phải áp dụng theo quy định nào để phù hợp với pháp luật.

Khuyến nghị: Sửa đổi Điều 120 LDN theo hướng cụ thể, dẫn chiếu từ Khoản 2, 3 lên Khoản 1 để việc áp dụng được dễ dàng vì nếu để các Khoản 1,2,3 độc lập thì sẽ có mâu thuẫn với Khoản 2g Điều 108 LDN.

56.             3

BKS có quyền triệu tập họp HĐQT  lần hai

Điều 30 NĐ 102/2010

Tại sao NĐ 102/2010 quy định cho phép nếu cuộc họp HĐQT được triệu tập lần thứ nhất nhưng không đủ thành viên dự họp thì được triệu tập lần hai  (Điều 30 NĐ 102) mà lại không thấy có quy định cho Ban kiểm soát.

Khuyến nghị: Nên quy định rõ trong NĐ 102 cho phép BKS cũng được triệu tập lần hai như cuộc họp HĐQT.

57.             4

Tư cách pháp nhân

Điều 130.2 LDN 2005

Tính hợp lý

Bỏ quy định tại Điều 130.2

58.             4

Quyền của thành viên hợp danh.

Khoản 1b Điều 134 LDN 2005

Tính hợp lý

Đối với công ty hợp danh không có bộ máy quản lý tập trung mà các thành viên hợp danh trực tiếp quản lý điều hành công ty, vì vậy bất kỳ thành viên hợp danh nào cũng có quyền đại diện cho công ty.

Quyền đại diện cho công ty bao gồm quyền ký kết các hợp đồng nhân danh công ty, thực hiện các giao dịch bên ngoài nhân danh công ty, quyền đại diện cho công ty trước cơ quan nhà nước và trong hoạt động tố tụng.

Khi một thành viên hợp danh ký kết hợp đồng với tổ chức, cá nhân, ngoài công ty thì hợp đồng đó có hiệu lực đối với công ty và các thành viên hợp danh khác, không phụ thuộc vào việc những thành viên này có đồng ý (hoặc có biết) hay không, điều này tạo sự không thống nhất trong hoạt động kinh doanh của công ty.

Quy định như trên rõ ràng đã tạo khoảng cách giữa các thành viên hợp danh mà bản chất của công ty hợp danh là dựa trên sự tin tưởng nhau, nếu như một người ký tự ý  ký kết một hợp đồng và gây hậu quả cho công ty thì các thành viên khác phải chịu chung trách nhiệm mặc dù họ không biết hoặc không đồng ý với việc ký kết trên. Và nếu để quy định này thì sẽ có thể không ký hợp đồng để thực hiện việc kinh doanh do mỗi thành viên hợp danh khác nhau có quan điểm khác nhau.

Khuyến nghị: Bỏ quy định này trong Khoản 1b Điều 134 LDN mà việc ký kết cũng như hoạt động kinh doanh của công ty phải được sự đồng ý và nhất trí của tất cả các thành viên hợp danh trong công ty. Nếu các thành viên hợp danh không thống nhất thì mỗi người nên tách ra thành lập doanh nghiệp tư nhân.

59.              

Thuê người làm giám đốc doanh nghiệp tư nhân

Điều 143 LDN 2005

Tính hợp lý

Việc thuê người khác làm giám đốc  để quản lý doanh nghiệp tư nhân hay tự làm giám đốc là do chủ doanh nghiệp tư nhân quyết định và họ có thế thay đổi bất kỳ lúc nào, không nhất thiết phải đăng ký với cơ quan ĐKKD và theo quy định pháp luật thì chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn là người chịu trách nhiệm về hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp.

Khuyến nghị: Bỏ quy định này tránh thủ tục rườm rà.

60.              

Nhóm công ty 

Điều 146,147,148, 149 LDN 2005

Tính khả thi

Nhóm công ty  là mô hình kinh doanh phức tạp, với rất nhiều mối quan hệ về vốn, về quản lý…

Khuyến nghị: Bổ sung những quy định cụ thể về loại mô hình này.

61.             4

Vốn điều lệ sau khi sáp nhập công ty

Điều 153 LDN 2005

Tính hợp lý

Tính minh bạch

Theo Thời báo kinh tế Sài Gòn số 26/2011 (TBKTSG) - Trong các vụ mua bán và sáp nhập (M & A), vốn điều lệ của công ty sau khi sáp nhập được ghi nhận như thế nào là một vấn đề nan giải, đặc biệt đối với trường hợp sáp nhập thông qua phương án hoán đổi cổ phần và thực hiện đăng ký kinh doanh theo thủ tục sáp nhập tại Điều 153 LDN 2005 và NĐ 43 về đăng ký kinh doanh.

Tình huống: Công ty A nhận sáp nhập công ty B, mỗi công ty có vốn điều lệ là 20 tỉ đồng, tương ứng mỗi công ty có 20 triệu cổ phần, mệnh giá một cổ phần là 10.000 đồng.

Sẽ rất dễ dàng xác định vốn điều lệ sau khi sáp nhập, nếu các công ty nêu trên được xác định giá trị doanh nghiệp ngang nhau và tỷ lệ hoán đổi cổ phần là 1:1. Khi đó, vốn điều lệ của công ty sau khi sáp nhập sẽ là tổng số vốn điều lệ của A và B, tức 40 tỉ đồng, tương ứng với 40 triệu cổ phần.

Nhưng nếu một trong hai công ty này ăn nên làm ra, khi đó giá thị trường một cổ phần của công ty A là 40.000 đồng, còn của công ty B là 20.000 đồng, câu chuyện lúc này không còn dễ dàng nữa.

Đối với trường hợp này, khi thực hiện việc sáp nhập theo phương thức hoán đổi cổ phần, công ty A sẽ phát hành thêm 10 triệu cổ phần để đổi 20 triệu cổ phần của công ty B. Như vậy, tổng số cổ phần sau khi sáp nhập sẽ là 30 triệu cổ phần, và theo quy định mệnh giá một cổ phần là 10.000 đồng, thì vốn điều lệ sẽ là 30 tỉ đồng.

Lúc này doanh nghiệp sẽ nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh cho cơ quan cấp giấy chứng nhận với số vốn điều lệ tương ứng là 30 tỉ đồng, nhưng hồ sơ như thế sẽ bị bác.

Lập luận của cơ quan cấp phép cho rằng khi sáp nhập, vốn điều lệ của hai công ty phải cộng gộp với nhau vì theo Luật Doanh nghiệp, vốn điều lệ của công ty là vốn mà các cổ đông thực nộp vào công ty, do vậy số vốn thực nộp và thực có của hai công ty nêu trên là 40 tỉ đồng, nên vốn điều lệ sau khi sáp nhập phải là 40 tỉ đồng, không thể giảm xuống 30 tỉ đồng được.

Trên thực tế, khi bị cơ quan cấp phép bác bỏ hồ sơ, doanh nghiệp thường thực hiện việc đăng ký kinh doanh theo thủ tục chuyển nhượng cổ phần. Theo đó các hợp đồng chuyển nhượng cổ phần ghi nhận phương thức thanh toán giá chuyển nhượng là cổ phần, và kết quả là công ty B sẽ trở thành công ty con của công ty A, và chuyển đổi loại hình thành công ty TNHH một thành viên. Nếu công ty A muốn công ty B chấm dứt sự tồn tại thì phải làm thêm thủ tục giải thể, kèm theo đó phải quyết toán thuế và hoàn tất các nghĩa vụ thuế vốn rất nhiêu khê và kéo dài, có khi hơn cả năm.

Trong khi đó, thủ tục sáp nhập theo điều 153 Luật Doanh nghiệp thì thuận tiện và nhanh chóng cả ở khâu đăng ký kinh doanh, lẫn khâu thông báo thuế. Toàn bộ nghĩa vụ thuế của công ty bị sáp nhập sẽ chuyển về công ty nhận sáp nhập và công ty bị sáp nhập mặc nhiên chấm dứt sự tồn tại. Thông thường sau khi hoàn tất thủ tục sáp nhập, trụ sở công ty bị sáp nhập sẽ được đăng ký trở thành địa điểm kinh doanh hoặc là chi nhánh của công ty A.

Tuy nhiên, thủ tục sáp nhập doanh nghiệp theo Điều 153 LDN 2005 chỉ thực hiện được đối với trường hợp sáp nhập theo phương thức hoán đổi cổ phần ngang tỷ lệ. Còn trong các trường hợp tỷ lệ hoán đổi cổ phần không phải là 1:1 thì sẽ gặp rắc rối về thủ tục đăng ký kinh doanh.

Khuyến nghị: Đã đến lúc cần có một khung pháp lý về hoạt động sáp nhập doanh nghiệp và các phương thức thực hiện sáp nhập doanh nghiệp cụ thể và rõ ràng, để các doanh nghiệp và cơ quan cấp phép có thể thực hiện công việc của mình một cách tốt nhất.

Trên thế giới, chẳng hạn ở Mỹ hoặc Ấn Độ, người ta có luật về M&A, quy định chi tiết cách thức thực hiện, và các quy định về phòng chống thâu tóm. Quan trọng là sau khi sáp nhập, số vốn không nhất thiết phải là vốn cộng gộp lại mà là phần vốn được xác định trên giá trị thực có của doanh nghiệp. Ở các nước này, các phương thức sáp nhập doanh nghiệp thông qua việc tách, gộp, chia tách, hoán đổi cổ phần, mua cổ phần, phát hành thêm, và kể cả phương thức sáp nhập trả bằng tiền cho các cổ đông của công ty bị sáp nhập, được quy định một cách rõ ràng, chặt chẽ và dự liệu được nhiều trường hợp sẽ xảy ra trong tương lai.

62.              

Liên quan đến chuyển đổi loại hình doanh nghiệp

Điều 154 LDN 2005

Tính minh bạch

Điều 154 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Công ty trách nhiệm hữu hạn có thể được chuyển đổi thành công ty cổ phần hoặc ngược lại. Thủ tục chuyển đổi được quy định như sau: Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc Đại hội đồng cổ đông thông qua quyết định chuyển đổi và Điều lệ công ty chuyển đổi. Quyết định chuyển đổi phải có các nội dung chủ yếu về tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty được chuyển đổi; tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty chuyển đổi; thời hạn và điều kiện chuyển tài sản, phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty được chuyển đổi thành tài sản, cổ phần, trái phiếu, phần vốn góp của công ty chuyển đổi; phương án sử dụng lao động; thời hạn thực hiện chuyển đổi”.

Liên quan đến Điều luật này xin lấy một ví dụ thực tế như sau: Khi thành lập công ty cổ phần, các cổ đông thống nhất đăng ký vốn điều lệ là 100 tỷ. Bốn cổ đông sáng lập của công ty cam kết góp 20% (khoản 1 Điều 84 Luật Doanh nghiệp) bằng 20 tỷ và đã góp đủ. Khi thực hiện việc chuyển đổi thành công ty TNHH nhiều thành viên, giá trị công ty được xác định là 15 tỷ. Trong quyết định chuyển đổi xác định tổng số vốn góp của 4 thành viên là 15 tỷ, theo đó điều lệ công ty chuyển đổi cũng thể hiện vốn điều lệ là 15 tỷ.

Từ quy định và ví dụ trên, vấn đề đặt ra ở đây là: Doanh nghiệp này có tiến hành chuyển đổi loại hình doanh nghiệp từ công ty cổ phần sang công ty TNHH được hay không ?

Trên thực tế, sự phức tạp nảy sinh khi nộp hồ sơ chuyển đổi công ty, cơ quan đăng ký kinh doanh yêu cầu giải trình việc giảm vốn điều lệ từ 100 tỷ xuống 15 tỷ. Vì pháp luật doanh nghiệp hiện nay không đề cập đến điều kiện chuyển đổi công ty từ công ty cổ phần sang công ty TNHH đã dẫn đến không ít khó khăn cho các doanh nghiệp nên trường hợp doanh nghiệp không giải trình được thì cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ đặt ra nghi vấn là: có phải doanh nghiệp đang tìm cách làm giảm trách nhiệm hay không ?. Từ đó dẫn đến việc khó thực hiện được thủ tục chuyển đổi loại hình doanh nghiệp. Hơn nữa, cơ quan đăng ký kinh doanh luôn có xu hướng chọn giải pháp an toàn trong trường hợp pháp luật quy định không rõ thì “cấm” hoặc “lách luật” tùy thuộc vào mức độ “thiện chí” của doanh nghiệp.

Khuyến nghị: Cần bổ sung quy định điều kiện để được chuyển đổi và hướng dẫn cụ thể trình tự, thủ tục chuyển đổi.

63.              

Giải thể doanh nghiệp

Điều 157, Điều 158, Điều 159 LDN 2005

Tính khả thi

Mặc dù các quy định về giải thể cũng được quy định khá cụ thể trong LDN và NĐ 102. Tuy nhiên, môt thực tế xảy ra đó là doanh nghiệp vẫn phải thực hiện những thủ tục hết sức thủ công và nhiều cửa khi muốn khai tử cho doanh nghiệp của mình, bắt đầu từ quá trình làm thủ tục quyết toán thuế, sau đó tiến hành trả dấu cho cơ quan công an và cuối cùng mới được nộp hồ sơ giải thể ở cơ quan quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh hoặc đầu tư. Nhưng khó khăn nhất vẫn là quá trình quyết toán với cơ quan thuế. Quá trình này thường kéo dài trong khoảng thời gian rất dài trong khi đó doanh nghiệp đã không còn hoạt động kể từ khi ra quyết định giải thể nhưng vẫn buộc phải tồn tại vì chưa hoàn tất thủ tục giải thể.

Khuyến nghị:

- Thiết nghĩ nên quy định thêm vào Khoản 3 Điều 158 LDN và Điều 40 NĐ 102/2010 nội dung về trách nhiệm của cơ quan đăng ký kinh doanh khi doanh nghiệp giải thể như sau: Kể từ khi cơ quan đăng ký kinh doanh nhận được quyết định giải thể của doanh nghiệp gửi tới, nếu doanh nghiệp gửi văn bản yêu cầu giúp đỡ thì cơ quan đăng ký kinh doanh phải có trách nhiệm phối hợp giải quyết các vấn đề liên quan đến thủ tục giải thể mà doanh nghiệp gặp khó khăn. Nếu cơ quan đăng ký kinh doanh không thực hiện nhiệm vụ trên thì phải hoàn toàn chịu trách nhiệm trước pháp luật và phải bồi thường cho doanh nghiệp nếu gây ra thiệt hại do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng trách nhiệm của mình.

 - Cần ban hành quy định hướng dẫn chi tiết và cụ  thể khâu đóng mã số thuế để việc giải thể được nhanh chóng không ảnh hưởng đến kế hoạch kinh doanh tiếp theo.

64.             4

Chuyển đổi loại hình doanh nghiệp

Điều 154 LDN 2005

Điều 36 NĐ102/2010

Tính hợp lý

Tại Điều 36 NĐ 102/2010 cho phép các doanh nghiệp tư nhân có thể chuyển đổi dễ dàng sang mô hình công ty TNHH. Việc quy định như vậy là đã có sự mâu thuẫn với  LDN, vì Điều 154 LDN chỉ cho phép chuyển đổi qua lại giữa công ty TNHH và công ty cổ phần mà thôi, không có trường hợp chuyển đổi giữa doanh nghiệp tư nhân và công ty TNHH. Như vậy, áp dụng theo văn bản nào? Theo chúng tôi, việc cho phép chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân sang mô hình công ty TNHH là cần thiết vì nó có nhiều ưu điểm hơn, thuận lợi hơn trong hoạt động mà không cần phải trải qua thủ tục giải thể doanh nghiệp, thành lập mới công ty nhiều. Tiếp theo là việc cho phép doanh nghiệp tư nhân được chuyển đổi sang công ty TNHH có từ hai thành viên trở lên nhưng lại không cho phép doanh nghiệp tư nhân chuyển đổi thành công ty cổ phần lại chưa thực sự thể hiện tính hợp lý. Nếu đã cho phép doanh nghiệp tư nhân chuyển đổi thành công ty TNHH có từ hai thành viên trở lên, thì cũng nên cho phép doanh nghiệp tư nhân chuyển đổi sang thành công ty cổ phần nếu họ đáp ứng được các yêu cầu về số lượng cổ đông, tổ chức quản lý... theo quy định tại LDN. Thực tế như việc chuyển đổi của Doanh nghiệp tư nhân Vinaxuki Xuân Kiên thành công ty cổ phần Vinaxuki Xuân Kiên đã phải thực hiện rất nhiều thủ tục, tốn nhiều thời gian, công sức và chi phí.

Khuyến nghị: LDN và các nghị định hướng dẫn thi hành phải có quy định chuyển đổi trực tiếp từ doanh nghiệp tư nhân thành công ty cổ phần vì bằng con đường vòng cũng vẫn chuyển được. Việc không quy định chuyển đổi trực tiếp làm cho doanh nghiệp tốn nhiều thời gian và gặp nhiều thủ tục hành chính rườm rà, điều đó sẽ tiết kiệm được cho nhà đầu tư được thời gian, công sức vì nhà đầu tư không cần phải giải thể doanh nghiệp tư nhân để thành lập mới công ty cổ phần.

1

Về  bảo đảm quyền tự do kinh doanh

Luật doanh nghiệp và văn bản hướng dẫn thi hành nhìn chung  đã trao cho doanh nghiệp rất nhiều quyền trong đó có quyền tự do kinh doanh (Điều 8 LDN 2005) và cơ bản đã thực hiện được. Và vẫn tồn tại một số ngành không cấm mà không kinh doanh được. 

Quyền tự do kinh doanh của người dân đã được thực hiện, người dân đã được tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh trong nhiều ngành nghề kinh doanh quy định.

Tự do kinh doanh cũng bị hạn chế bởi các rào cản do cơ chế thực hiện chưa được đảm bảo, thủ tục hành chính còn gây nhiều khó khăn cho việc tự do kinh doanh của người dân.

Tốt

2

Về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh

Luật không có quy định cụ thể về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh. Vì: quyền lợi này được quy định trong các luật khác như Luật thuế, Luật đất đai. Luật doanh nghiệp tổ chức, quản trị doanh nghiệp  chỉ có tính chất sử dụng kết quả để hỗ trợ cho các chính sách của các luật khác.

Luật đã mở ra và tái cơ cấu lại doanh nghiệp, đặt nền tảng doanh nghiệp, mua bán công ty.

Luật còn thiếu nhiều quy định: chưa có quy định cụ thể mua bán như thế nào? Việc quy định chuyển đổi công ty chưa linh hoạt, tạo điều kiện vào thị trường nhưng không có cơ chế rút khỏi thị trường, giải thể lâu, phá sản chưa có.

Trung bình

3

Về sự dễ dàng trong tiếp cận và khai thác các nguồn lực cho đầu tư, kinh doanh

Trong kinh doanh người ta quan tâm đến tiền vốn như thế nào? LDN chỉ là hậu thuẫn cho LĐT. LDN chưa tạo được sự dễ dàng trong tiếp cận và khai thác các nguồn lực cho đầu tư, kinh doanh.

Luật tạo ra cơ chế quản trị mới dần dần phù hợp thông lệ quốc tế, tạo điều kiện doanh nghiệp Việt Nam gia nhập quốc tế và đưa ra quốc tế.

Luật có nhiều quy định khai thác, huy động vốn còn bất hợp lý.

Trung bình

4

Về bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng

Môi trường cạnh tranh chưa bình đẳng, vì vẫn còn tồn tại sự phân biệt vốn trong nước và vốn ngoài nước nên dẫn đến đầu tư kinh doanh cũng bị phân biệt.

Môi trường bình đẳng sẽ tạo tâm lý thoải mái  cho nhà đầu tư giúp họ luôn có cảm giác quyền và lợi ích của họ được bình đẳng và họ được đảm bảo quyền tự do kinh doanh.

LDN chưa đảm bảo được môi trường cạnh tranh bình đẳng cho các nhà đầu tư vì còn có nhiều quy định hạn chế quyền của nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam, tạo ra cảm giác e dè của nhà đầu tư khi quyết định đầu tư. Như vậy, sẽ không thu hút được nguồn vốn đầu tư trong và ngoài nước. Chúng ta đang trong thời kỳ hội nhập kinh tê quốc tế nên việc mở rộng quan hệ ra và tạo ra sự bình đẳng trong môi trường cạnh tranh với các đối tác là người nước ngoài là yêu cầu cấp bách nhất hiện nay.

5

Về đáp ứng yêu cầu quản lý  của Nhà nước

Bước đầu đáp ứng được yêu cầu quản lý Nhà nước một cách khoa học.

LDN và văn bản hướng dẫn thi hành đã có những quy định đáp ứng được yêu cầu quản lý  giúp Nhà nước quản lý được hoạt động kinh doanh trong các doanh nghiệp.

Quản lý Nhà nước còn gặp nhiều hạn chế do hệ thống quản lý chưa có sự thống nhất một bộ, ngành. Các quy định còn chưa rõ ràng dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau, cơ quan nhà nước có cách hiểu khác doanh nghiệp. Do vậy, việc quản lý cũng gặp khó khăn rất nhiều.

Tốt

6

Về yêu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục và chi phí

LDN và văn bản hướng dẫn thi hành đã tạo ra sự thông thoáng và dễ dàng. Nhưng hiện vẫn tồn tại cơ chế vào dễ ra khó, nhập vào thị trường thì dễ, ra thì khó.

Luật đã có nhiều quy định giúp giảm bớt thủ tục và chi phí hành chính qua việc rút ngắn thời gian đăng ký kinh doanh từ mười lăm ngày ( theo LDN 1999) xuống còn xnăm ngày (LDN 2005).

Bên cạnh mặt tích cực thì LDN và văn bản hướng dẫn thi hành vẫn còn nhiều hạn chế, đó là vẫn tồn tại nhiều thủ tục quy định doanh nghiệp cần phải báo cáo cho cơ quan đăng ký kinh doanh làm tăng chi phí và nhiều thủ tục rắc rối như thủ tục thông báo thời gian mở cửa tại trụ sở chính với cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; thủ tục thông báo cho Cơ quan Đăng ký kinh doanh việc thành viên thay đổi loại tài sản góp vốn đã cam kết…Những thủ tục trên là hoạt động quản lý nội bộ của doanh nghiệp hoặc các hoạt động cơ quan Đăng ký doanh nghiệp không cần thiết phải kiểm soát, không thực sự cần thiết thể hiện sự can thiệp sâu của cơ quan nhà nước vào hoạt động của doanh nghiệp.

Tốt

7

Về mức độ hội nhập kinh tế quốc tế

LDN và văn bản hướng dẫn thi hành đã có quy định bắt đầu bước vào hội nhập. Tuy nhiên, thực tế vẫn chưa áp dụng được nhiều quy định .

LDN và văn bản hướng dẫn thi hành đã có nhiều quy định phù hợp với thông lệ quốc tế như quy định ưu tiên áp dụng Điều ước quốc tế .

Luật đã có nhiều quy định tiến bộ trong thời kỳ công nghiệp hóa hiện đại hóa hiện nay. Tuy nhiên thực tế việc áp dung còn gặp nhiều khó khăn do điều kiện,  cơ sở vật chất của chúng ta chưa đáp ứng được như ký thuật mạng trong đăng ký giao dịch điện tử chưa được phổ biến rộng rãi mặc dù phương pháp đăng ký này hiện đã được công nhận.

Tốt

8

Về yêu cầu phát triển bền vững

Việc đáp ứng được yêu cầu này thì còn phụ thuộc vào nhiều môi trường (kinh tế, xã hội đất nước cũng như hệ thống các văn bản pháp luật khác). Quản trị công ty có bền  vững không? Chúng ta đã đi theo thông lệ quốc tế hay chưa?

Quy định trong LDN và văn bản hướng dẫn thi hành tương đối rõ ràng về các loại hình doanh nghiệp qua đó giúp doanh nghiệp tìm cách quản trị tốt  nhất.

LDN và văn bản hướng dẫn còn nhiều hạn chế cần khắc phục. Hiện nay ngành nghề đăng ký kinh doanh vẫn đang là vấn đề cần bàn luận, việc mà một số ngành nghề bị cấm nhưng trên thực tế đang hoạt động dưới thị trường ngầm và càng ngày càng sôi động. Nên chăng chúng ta chuyển những ngành bị cấm kinh doanh đó sang ngành nghề kinh doanh có điều kiện.

Trung binh

1

Tính minh bạch

LDN nhìn chung đã đáp ứng được tính minh bạch, cơ chế khi vào thị trường tương đối rõ ràng  nhưng  cơ chế rút khỏi thị trường còn yếu.

LDN và văn bản hướng dẫn thi hành đã tạo nên bước đột phá:

-Trả lại quyền tự do kinh doanh cho người dân, khơi dậy khả năng kinh doanh tiềm năng của người dân lâu nay bị Nhà nước áp đặt, dân được làm những điều mà pháp luật không cấm.

- Lần đầu tiên có sự phân biệt quyền của Nhà nước và quyền của người dân.

- LDN tạo được sự minh bạch và sở hữu (tài sản của ai thì chi trả cho người đó) và quyền tự do kinh doanh

- LDN đã tạo ra cơ chế cho người dân linh hoạt hơn trong kinh doanh, tạo điều kiện cho người dân ít tiền cũng kinh doanh được, tạo ra nhiều mô hình lựa chọn , tạo cho người dân thoải mái, thúc đẩy việc khởi nghiệp của người dân.

- Tính minh bạch trong LDN đã giúp cho doanh nghiệp có cách quản trị tốt hơn, tập luyện cho mọi người trong doanh nghiệp ý thức làm việc hơn khi có sự giám sát rõ ràng.

1.       Quy định chưa rõ nên gây ra nhiều cách hiểu khác nhau về nhiều khái niệm như: vốn góp và vốn điều lệ; cổ đông sáng lập…

2.       Có nhiều thuật ngữ mà luật quy định khó hiểu, không biết phải hiểu thế nào cho đúng. Ví dụ như: chương trình và nội dung họp phải được ĐHĐCĐ thông qua ngay trong phiên khai mạc. Rõ ràng ở đây có sự bất hợp lý và chưa minh bạch, ĐHĐCĐ sẽ “thông qua”? ở đây phải hiểu là đạt tỷ lệ bao nhiêu thì được coi là thông qua? Có quan điểm cho rằng chương trình và nội dung được thông qua khi đạt được ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận (Vụ Bicico), quan điểm khác lại cho rằng thông qua theo tỷ lệ đa số, tức là 51% và còn nhiều cách hiểu khác.

3.       Quy định đối tượng cấm góp vốn, thành lập doanh nghiệp còn chưa rõ ràng, cụ thể. Vẫn còn nhiều cán bộ công chức cấp cao giữ chức vụ quản lý trong doanh nghiệp vì thực tế, các phòng đăng ký kinh doanh vẫn tiến hành thay đổi đăng ký kinh doanh vì thủ tục đăng ký kinh doanh không chứng minh được ai là công chức, ai là thường dân. Do vậy, nên xem xét lại việc cấm đó có cần thiết không và nếu cấm thì Nhà nước quản lý như thế nào để hạn chế được giao dịch tư lợi.

4.          Quy định của LDN đã tạo ra lỗ hổng trong việc kiểm soát các giao dịch. Ví dụ: LDN không quy định rõ kiểm soát viên trong công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là tổ chức có địa vị pháp lý độc lập, tức là từng kiểm soát viên có các quyền và nghĩa vụ độc lập với nhau, trực tiếp báo cáo và chịu trách nhiệm trước chủ sở hữu về việc kiểm soát của mình. Như vậy, một người vừa làm Chủ tịch Hội đồng thành viên công ty vừa làm GĐ/TGĐ vừa làm kiểm soát viên thì sẽ không tránh khỏi việc xảy  ra giao dịch vì mục đích tư lợi. LDN còn nhiều lỗ hổng trong việc kiểm soát việc lạm quyền của HĐQT, TGĐ và các chức danh quản lý khác

Tốt

2

Tính thống nhất

Nhìn chung LDN và văn bản hướng dẫn thi hành đã đáp ứng được tính thống nhất với nhau và tương đối rõ ràng. Tuy nhiên, nếu so sánh hệ thống pháp luật khác thì chưa thống nhất, vẫn có sự vênh.

Thống nhất cùng một vấn đề chỉ có một cách hiểu trong toàn bộ hệ thống văn bản pháp luật sẽ giúp cho doanh nghiệp, nhà đầu tư dễ dàng hơn khi thực thi pháp luật, tránh được việc mỗi  người có cách hiểu và áp dụng văn bản luật khác nhau.

1.         Doanh nghiệp không biết áp dụng văn bản pháp luật nào vì giữa các luật có sự chồng chéo khi cùng điều chỉnh một vấn đề liên quan: LDN và Luật đầu tư; LDN và BLDS; LDN và các văn bản hướng dẫn. Luật chuyên ngành và cam kết quốc tế còn chưa thống nhất nên không biết áp dụng theo văn bản nào mới đúng, văn bản nào có giá trị pháp lý cao hơn : Áp dung tỷ lệ biểu quyết theo Nghị quyết 71 hay Luật doanh nghiệp còn là vấn đề gây tranh cãi; ngành nghề  bị cấm kinh doanh nhưng trong văn bản khác lại là kinh doanh có điều kiện ( ví dụ casino và đánh bạc); Lợi nhuận: LDN quy định chia theo vốn góp và NĐ 102 chia theo vốn thực góp; trình tự thủ tục chào bán cổ phần và cách xử lý cổ phần chưa được mua hết LDN và NĐ 01 khác nhau; thời hạn góp vốn của cổ đông và việc chuyển nhượng cổ phần của cổ đông sáng lập; Bổ nhiệm thành viên HĐQT; Cơ quan quyết định mức chi trả cổ tức ở LDN khác Điều lệ mẫu.

2.         Nhà đầu tư gặp khó khăn khi Luật áp dụng các quy tắc riêng cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và các quy định trong luật đầu tư hiện nay. Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Chỉ cần quy định một nghị định về tiêu chuẩn các doanh nghiệp được hưởng ưu đãi hoặc khuyến khích đầu tư, điều này sẽ làm đơn gián rất thủ tục hành chính cho cơ quan, tổ chức và phù hợp với lộ trình gia nhập WTO. Thiết nghĩ có nên bỏ Luật đầu tư hay không?

3.         Cần xây dựng lại LDN theo hướng quy định chi tiết các điều khoản và đưa các điều khoản trong các nghị định hướng dẫn vào trong luật để tạo sự minh bạch, rõ ràng và dễ hiểu ngay trong Luật. Cụ thể là nên chọn lọc nội dung cơ bản và chủ chốt của NĐ 102 đưa vào Luật doanh nghiệp mới sẽ giúp cho việc thực thi được dễ dàng hơn.

Tốt

3

Tính hợp lý

Nhìn chung Luật doanh nghiệp 2005 cùng với văn bản hướng dẫn thi hành đã khắc phục được một số hạn chế mà LDN 1999 chưa làm được. Tuy nhiên, LDN vẫn còn tồn tại nhiều bất cập khi thiếu  quy định điều chỉnh một số vấn đề quan trọng mà thực tế đang xảy ra tại các doanh nghiệp.

Quy định đảm bảo tính hợp lý giúp cho doanh nghiệp giải quyết được những vấn đề hiện doanh nghiệp không biết phải làm sao do chưa có quy định trong văn bản pháp luật điều chỉnh.

1.                      Nên quy định trong LDN mới một chương riêng về Công ty đại chúng có nội dung cơ bản như nội dung NĐ 01/2010, Luật chứng khoán. Cần biên tập thêm một chương hoặc mục riêng Công ty đại chúng trong Công ty cổ phần. Trong Luật chứng khoán 2006 và Luật sửa đổi, bổ sung Luật chứng khoán 2010 có quy định về Công ty đại chúng nhưng ở mức chung chung mà chưa quy định cụ thể về cách thức quản trị Công ty và cơ cấu, tổ chức hoạt động và còn thiếu quy định bảo vệ cổ đông thiểu số. Chúng ta cần phải chỉ rõ ra trong Công ty đại chúng thì người bị hại chủ yếu là các cổ đông nhỏ mà hiện nay thiếu các quy định bảo vệ các cổ đông nhỏ, họ không có quyền kiểm tra người quản lý, họ luôn bị người quản lý  lạm dụng để vụ lợi.

2.                      Quy định cơ chế Quản lý Nhà nước tại một văn bản riêng: Quy định quản lý Nhà nước, trách nhiệm của các cơ quan nhà nước, các cấp chính quyền trong quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp như hiện nay chưa cụ thể và rõ ràng. Do đó, chúng ta nên sửa đổi và bổ sung  Điều 163 LDN và quy định tại một văn bản riêng về quản lý Nhà nước. Và đặc biệt, chúng ta cần lưu ý đến quy định của một số luật chuyên ngành, hiện đang được xem là tiếm quyền đăng ký kinh doanh của Luật doanh nghiệp hay gặm nhấm Luật doanh nghiệp. Bên cạnh đó còn xảy ra tình trạng nhiều cơ quan Nhà nước thừa nhận Công văn có giá trị cao hơn Luật và khi Công văn và luật không thống nhất thì việc áp dụng Công văn của cơ quan Nhà nước đã gây rất nhiều khó khăn cho doanh nghiệp khi tiến hành thủ tục đăng ký doanh nghiệp.

           Đăng ký doanh nghiệp là thủ tục khai sinh ra doanh nghiệp xuất phát từ ý tưởng thành lập doanh nghiệp, còn việc doanh nghiệp hoạt động hay đầu tư như thế nào là quá trình phát triển ý tưởng kinh doanh. Nhà nước cần ban hành cơ chế quản lý hệ thống đăng ký doanh nghiệp thống nhất ở một cơ quan và thuộc sự quản lý thống nhất ở một Bộ và cần có một văn bản dưới luật điều chỉnh việc quản lý của nhà nước đối với việc đăng ký doanh nghiệp. Chính vì sự không rõ ràng của Luật nên đã dẫn đến tình trạng cán bộ trực tiếp làm việc với người dân sẽ có cái cớ để sách nhiễu dân chúng.  Trước tình trạng này, Luật cần quy định văn bản để thống nhất cách thực thi pháp luật giữa các cơ quan Nhà nước để đảm bảo tính công bằng. Nhà nước phải tổ chức lại cơ quan đăng ký thành lập doanh nghiệp, theo hướng là một cơ quan độc lập, tổ chức theo ngành dọc, có thể trực thuộc một Bộ nào đó nhưng hoạt động có tính chất độc lập về chuyên môn nghiệp vụ và tổ chức nhân sự. Cùng với việc tổ chức lại hệ thống cơ quan Nhà nước nêu trên và để đạt được hiệu quả công tác quản lý nhà nước cao nhất thì chúng ta cần thực hiện cải cách hành chính theo hướng từ dưới lên .

3.                      Bổ sung một số điều khoản để điều chỉnh một số vấn đề trong thưc tế xảy ra mà không có luật điều chỉnh như:

a)                      Bổ sung thêm loại cổ phần mới là" cổ phần vàng"như quy định của một số nước trên thế giới. Loại cổ phần này thường khuyến khích Nhà nước nắm giữ vì sở hữu cổ phần vàng là tuy không nắm giữ thực tế bất kỳ một cổ phần nào nhưng lại có quyền rất lớn trong mọi quyết định liên quan đến doanh nghiệp, những quyết định không vụ lợi và chỉ theo định hướng của Nhà nước.

b)                      Bổ sung quy định chuyển đổi trực tiếp: doanh nghiệp tư nhân chuyển đổi sang công ty cổ phần.

c)                      Bổ sung cơ chế triệu tập họp ĐHĐCĐ bất thường của cổ đông, nhóm cổ đông.

d)                  Bổ sung quy định nếu các cổ đông trong Công ty bất đồng ý kiến dẫn đến không thể tiến hành các cuộc họp ĐHĐCĐ và ảnh hưởng đến hoạt động của Công ty, thì nên chăng chúng ta quy định một cơ chế chia, tách, giải thể Công ty đó sau một khoảng thời gian hợp lý.

e)                   Bên cạnh đó, cần bổ sung quy định bảo đảm cho quyền lợi của các thành viên sau khi được bầu vào HĐQT, họ chỉ bị bãi miễn khi có vi phạm chứ không thể bị bãi miễn bất kỳ lúc nào theo Quyết định của ĐHĐCĐ được.

5.          Bổ sung quy định về “mua bán công ty” vì quyền và nghĩa vụ của công ty khác quyền và nghĩa vụ của các cổ đông. Mặc dù trên thực tế đã xảy ra rất nhiều thực trạng mua bán công ty không phải là DNTN nhưng hiện nay LDN 2005 chỉ có quy định về mua bán doanh nghiệp tư nhân mà chưa điều chỉnh vấn việc mua bán các loại hình doanh nghiệp khác. Do đó, nhiều người muốn mua lại doanh nghiệp thì không biết phải làm gì? LDN cần có quy định cụ thể trình tự, thủ tục mua bán cho các loại hình doanh nghiệp khác để khắc phục những khó khăn đang gặp phải trên thực tế. Vì trong tương lai, việc mua bán doanh nghiệp sẽ trở lên rất phổ biến thì đúng hơn. Nếu không có điều luật điều chỉnh thì doanh nghiệp sẽ gặp rất nhiều khó khăn và có thể việc mua bán bị kéo dài do bị tắc nghẽn ở quá trình nào đó do không có sự hướng dẫn của Nhà nước về hoạt động đó. Việc mua hết cổ phần trong công ty và mua công ty (tài sản của công ty gồm cổ phần, máy móc, trang thiết bị,…) được quy định như thế nào?

6.       Bổ sung quy định về chuyển đổi chi nhánh thành công ty: Luật doanh nghiệp quy định nhiều hình thức chuyển đổi doanh nghiệp nhưng không đề cập đến vấn đề chuyển đổi một chi nhánh thành công ty. Thực tế có rất nhiều chi nhánh công ty, sau một thời gian dài hoạt động hiệu quả, công ty muốn phát triển chi nhánh lên thành một pháp nhân độc lập để chủ động hơn trong kinh doanh nhưng vẫn được kế thừa toàn bô quyền và nghĩa vụ của chi nhánh. Rõ ràng trong trường hợp này , tư vấn giải thể chi nhánh và thành lập công ty mới không phải là giải pháp phù hơp với ý tưởng và mục đích kinh doanh của họ. Do vậy, nên chăng chúng ta quy định cho phép chi nhánh được chuyển đổi thành một công ty con và có hướng dẫn cụ thể thủ tục chuyển đổi chi nhánh thành công ty con.

7.          Bổ sung quy định hướng dẫn thủ tục quyết toán thuế với cơ quan thuế tạo điều kiện thuận lợi cho thủ tục giải thể doanh nghiệp được nhanh và gọn.

8.          LDN 2005 không có quy định nào đề cập đến hộ kinh doanh, trong khi đó Điều 2.3 Nghi định 102 có quy định tại đối tượng áp dụng là hộ kinh doanh. Do vậy, cần sửa đổi NĐ 102 cho phù hợp LDN.

Trung bình

4

Tính khả thi

Nhìn chung, LDN và văn bản hướng dẫn thi hành  đảm bảo được việc thực thi trên thực tế. Đảm bảo tính khả thi  chính là đảm bảo sự thực hiện pháp luật trong đời sống. Tính khả thi của văn bản pháp luật cũng là để chứng minh sự tồn tại của pháp luật và vai trò của nó trong đời sống xã hội

Tính khả thi của văn bản pháp luật  chứng minh sự tồn tại của pháp luật và vai trò của nó trong đời sống xã hội.

1.                      Ngành nghề đăng ký doanh nghiệp còn bị hạn chế: Chúng ta cần phân biệt giữa ngành, nghề kinh doanh sử dụng trong đăng ký kinh doanh với ngành, nghề kinh tế Việt Nam. Ngành, nghề đăng ký kinh doanh là của người dân. Người dân có quyền đăng ký những ngành, nghề, kinh doanh mà pháp luật không cấm. Cơ quan đăng ký kinh doanh là người thư ký ghi lại những ngành, nghề đăng ký kinh doanh được thiết kế theo nguyên tắc mở để có thể bổ sung những ngành, nghề mới do người dân sáng tạo. Người dân đăng ký ngành nghề kinh doanh theo ý tưởng đầu tư của mình. Việc phân ngành, nghề vào cấp nào là do nhà nước thực hiện để phục vụ cho nhu cầu quản lý nhà nước. Trong thực tế có những trường hợp ngành, nghề doanh nghiệp dự định kinh doanh không thuộc những ngành nghề bị cấm kinh doanh, bị hạn chế kinh doanh hay kinh doanh có điều kiện nhưng lại không có trong mã số ngành nghề đăng ký kinh doanh được pháp luật quy định . Đây cũng chính là điểm vướng mắc trong thi hành Luật doanh nghiệp và chưa phù hợp với nguyên tắc doanh nghiệp được quyền chủ động lựa chọn ngành nghề kinh doanh. Mặt khác, việc áp mã số ngành nghề trên thực tế rất khó do có sự không tương thích giữa ngành nghề đăng ký kinh doanh với ngành nghề kinh tế Việt Nam. Cho nên việc dùng mã ngành kinh tế của Việt Nam theo QĐ 10/2007 để kê khai vào hồ sơ đăng ký kinh doanh như hiện nay là không hợp lý. Ví dụ: người dân muốn mở một quán phở thì sẽ đăng ký là “bán phở”; còn Nhà nước xếp “bán phở” vào mã ngành kinh tế của Việt Nam nào tùy thuộc vào mục đích quản lý Nhà nước. Thực tế chính các các quy định này vô hình chung gây sự khó dễ cho doanh nghiệp khi đăng ký doanh nghiệp.

         Bên cạnh đó, còn có sự không thống nhất giữa các văn bản về điều kiện kinh doanh của từng ngành nghề, luật này cho phép, luật kia lại không cũng gây không ít khó khăn cho doanh nghiệp. Việc phân biệt và sử dụng các cụm từ pháp luật cho phép, pháp luật không cấm và không được trái với quy định của pháp luật cũng cần được thống nhất.

2.                   Tỷ lệ biểu quyết và cơ chế bảo vệ cổ đông thiểu số chưa hợp lý.

       Phạm vi áp dụng cam kết WTO đến đâu? Các doanh nghiệp liên doanh theo các cam kết trong Biểu cam kết dịch vụ và các liên doanh đã thành lập trước ngày LDN 2005 có hiệu lực đương nhiên có quyền áp dụng Nghị quyết 71 ? Vấn đề được đặt ra là liệu các doanh nghiệp khác có quyền áp dụng Nghị quyết 71? Doanh nghiệp phải áp dụng tỷ lệ theo văn bản nào thì được coi là hợp pháp? Có nhiều ý kiến cho rằng việc áp dụng tỷ lệ 51% theo Nghị quyết 71 chỉ giới hạn trong các doanh nghiệp liên doanh, còn các doanh nghiệp 100% vốn trong nước và 100% vốn nước ngoài đều không có quyền áp dụng. Những người này lý giải rằng cam kết WTO là sự thoả hiệp giữa Việt Nam với các bên đàm phán, trong đó, LDN 2005 đã nhượng bộ các nhà đầu tư nước ngoài khi cho phép các bên liên doanh được quyền thoả thuận tỷ lệ tối thiểu 51% thay vì 65% như quy định của LDN 2005. Nên chỉ có các doanh nghiệp liên doanh mới có quyền hưởng sự nhượng bộ này, các doanh nghiệp khác vẫn phải tuân thủ quy định của LDN 2005. Mục đích khi áp dụng tỷ lệ theo NQ 71/2006 là nhằm tránh việc sửa LDN 2005 và cho phép các bên tự thỏa thuận. Do đó, đã là công ty thì được áp dụng tỷ lệ này. NQ 71 đã vận dụng những nguyên tắc bình đẳng nhưng tiếc thay, chúng ta chưa hiểu và chưa vận dụng được NQ 71 này.Chính phủ cần sớm ban hành văn bản hướng dẫn áp dụng NQ 71/2006 (từ đầu năm 2008, đã có một dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Nghị quyết 71). Đã đến lúc sự nhượng bộ của LDN 2005 trước thông lệ quốc tế về nguyên tắc quản trị công ty trong quá trình đàm phán gia nhập WTO phải được tôn trọng, nhất là quyền thoả thuận của các chủ sở hữu về điều lệ. Nên sửa LDN 2005 theo đúng tinh thần với Nghị quyết 71 áp dụng tỷ lệ 51% cho tất cả các doanh nghiệp. Và về lâu dài cần sửa LDN theo đúng nguyên tắc của luật tư và thông lệ quốc tế.  

3.                      Một số thủ tục rườm rà không cần thiết:

a)                      Thông báo việc chỉ định người đại diện theo ủy quyền; biên bản họp phải có chữ ký  của người dự họp (không đúng trong trường hợp cuộc họp diễn ra thông qua các phương tiện thông tin đại chúng); cổ đông sở hữu 5% trở lên phải doanh nghiệp phải đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh; đăng báo thông báo về chào bán cổ phần; thông báo thời gian mở cửa tại trụ sở chính; thông báo thay đổi loại tài sản góp vốn đã cam kết; thông báo tiến độ góp vốn; thông báo việc góp vốn; đăng ký việc thuê người khác làm giám đốc.

b)                      LDN quy định cho người đại diện theo pháp luật của công ty phải thường trú tại Việt Nam; trường hợp vắng mặt ở Việt Nam trên ba mươi ngày thì phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác theo quy định tại Điều lệ công ty . Theo quy định này thì người đại diện theo pháp luật vẫn được cho phép vắng mặt trong một khoảng thời gian không xác định (1 năm, 2 năm,…). Như vậy, sự bắt buộc “thường trú” ở đây có ý nghĩa gì trên thực tế.

Tốt